北 京 市 万 博 律 师 事 务 所

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代 理 词

（2015）京万行代字第1023号

审判长、审判员：

在孙国友诉中华人民共和国水利部（以下简称水利部）行政许可纠纷一案中，北京市万博律师事务所依法接受孙国友的委托,指派本律师出庭今天的法庭审理。结合庭审查明的基本事实，本律师认为，水利部作出的“水保函（2013）290号”《关于神华宁夏煤业集团有限责任公司双马一矿矿井及选煤厂水土保持方案的批复》（以下简称《批复》）程序和实体均严重违法，应予撤销。具体代理意见如下：

一、 原告主体适格，和被诉《批复》具有利害关系

1.《批复》涉及的区域正好在原告合法承包的万亩林地中间。

2003年7月17日，原告与宁夏自治区灵武市马家滩镇政府签订万亩荒沙地承包合同，期限50年。原告先后投入千余万元在寸草不生的荒沙地植树造林，恢复生态，防风固沙，取得良好成效，当地媒体对此进行了广泛的宣传报道。

就在此时，水利部向第三人华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称宁煤集团）颁发《批复》，而宁煤集团的矿井正好位于原告的万亩林地中间。第三人手持水利部的《批复》作为“尚方宝剑”，对水资源进行破坏性开采，导致地下水地质结构遭到破坏，水土毁灭性流失，树木出现大面积枯死现象，存活的树木也是奄奄一息。可见，《批复》直接造成原告重大损失，当然和原告具有法律上的利害关系。

2.公安机关委托的司法鉴定机构认定第三人毁林1443.5亩。

就宁煤集团的毁林的行为，2012年10月灵武市公安局依法委托宁夏林业厅森林资源司法鉴定中心鉴定，宁煤集团非法占用并毁坏原告林地1443.5亩。根据《刑法》规定，宁煤集团的行为涉嫌严重犯罪，本应依法追究刑事责任，但宁煤集团一纸“请求暂缓刑事立案”的报告，案件就成了“悬案”。这些足以证明宁煤集团占用和毁坏原告林地的行为，而《批复》是针对宁煤集团颁发。可见，《批复》涉及的范围位于原告合法承包的林地中间，原告和《批复》之间的法律上的利害关系毋庸置疑。

3.宁煤集团在签订的委托评估协议上承认占用林地。

宁煤集团非法占地毁林，宁煤集团曾要求委托北京中林评估机构进行评估，在有原告、宁煤集团、中林评估机构三方签订的委托评估协议中，宁煤集团认可毁林面积，足以证明宁煤集团矿井位于原告承包的万亩林地中间。原告与水土保持方案《批复》法律上的利害关系一目了然。

二、 水利部的绝大部分证据不能作为定案依据

1. 部分证据没有提供原件，缺乏真实性。

水利部向提交的证据1《国家发改委批复》、证据2《国家能源局同意函》、证据4《水利部水土保持监测中心的通知》均是复印件，无法判断其真实性。水利部本应当提供上述证据的原件，既便不能提供原件，应当提供有第三人加盖原件和复印件核对一致印章的复印件，对水利部来说这是最低举证要求。

2. 部分证据明显不合法，作假嫌疑无法排除。

证据4《水利部水土保持监测中心的通知》不但是复印件，而且是水利部自己出具的一份所谓文件，自己不能做自己的证人，是基本常识。水利部应当提供文件中所表明的中央编制委员会的“中编办字（1997）73号”《批复》。否则，证明不了水利部水土保持监测中心是一个合法的机构以及其具体的职责分工。

3. 证据之间相互矛盾，无法自圆其说。

根据证据3可以看到，第三人提出行政许可申请的时间是2013年8月12日，而水利部水土保持监测中心的《技术性审查意见的报告》却此前3天的2013年8月9日，《技术审查意见》第5页更是显示2013年7月3-4日还在银川召开过所谓的技术评审会。无申请何来技术性审查意见及所谓的报告！难道说水利部有时光倒流之术！

4. 证据5明显不符合证据最基本的形式要件。

证据5所附附件《技术审查意见》既没有专家签名，也没有水利部水土保持监测中心印章，显然缺乏证据最基本的形式要件。而且据水利部当庭所讲，第三人并没有提供《神华宁夏煤业集团有限责任公司双马一矿矿井及选煤厂项目水土保持方案报告书（报批稿）》，既然母本不存在，作为子本的《神华宁夏煤业集团有限责任公司双马一矿矿井及选煤厂项目水土保持方案报告书》技术审查意见是如何炮制出来的。

5. 证据7没有提供源代码或网上下载的公证书。

据水利部称，网络上的水土保持《批复》公告是从自己的官网上下载的，但原告根据网址并不能查到该《批复》公告。既便能查到，也不排除造假的可能，网络后台是由水利部自己控制的，临时上传和根据需要修改易如反掌。除非水利部能拿出源代码或网上下载的公证书，否则，其不具有证据效力。

6. 证据8、10、11缺乏真实性，不能作为定案依据。

证据8是两份快递单复印件，对原告向水利部邮寄复议申请书的没有异议，但对水利部向原告寄出行政复议申请决定的快递单不予认可。证据10和证据11既没有签名也没有盖章，缺乏证据最基本的形式要件，水利部所谓的“内部之间的公文不需要签名、盖章”的说法没有提供相应的法律依据，不符合“法无授权不可为”的基本原则。同时，水利部也没有提供公文传递的相关证据材料映证其说法。

三、 水利部作出的水保《批复》严重违反法定程序

1.无证据证明水利部是合法受理第三人行政许可申请。

水土保持方案《批复》是一种典型的行政许可行为，必须遵循《行政许可法》规定的法定程序。该法第四条规定：“实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”可见，程序在行政许可中举足轻重，而程序是指行政机关实施行政许可的步骤、方式、顺序和时限。程序问题既影响到行政效率，更影响到与行政许可有利害关系公民、法人和其他组织的切身利益。

行政许可是依申请的行政行为，申请人要取得某项行政许可，前提条件是要向行政机关提出书面申请。本案中，只有一份第三人的《水土保持方案报告书的请示》，并没有证据证明该请示是如何提交给水利部的。《行政许可法》第三十二条：“行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。”水利部没有证据证明是通过法定的政务大厅窗口受理第三人提交的申请，也没有证据证明是如何受理的。

2.技术性审查在前第三人申请在后完全不合常理。

婴儿未出生之前不可能喂奶；没有领结婚证不可能办准生证；没有共产党，就不可能有新中国。这些浅显的道理，讲的就是时间的先后顺序问题，有些事情可以颠倒，但有些事情不可能颠倒，否则就是造假。如前所述，第三人提出申请的时间是2013年8月12日，而水利部水土保持监测中心的《技术性审查意见的报告》却在此前3天的2013年8月9日作出。更令人匪夷所思的是2013年7月3-4日还在银川召开过所谓的技术评审会，显然，这是在赤裸裸造假。

四、没有依法听取作为利害关系人的原告任何意见

《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。”

水利部向第三人作出的水土保持《批复》没有遵循上述规定，不符合《行政许可法》第五条规定的“公平、公正、公开原则”。涉案区域，基本上荒无人烟，唯有原告的万亩林场醒目地傲然挺立。水利部没有注意到这一情况，只有两种情况，要么根本就没有实地查看，要么实地查看就是盲人，除此之外，再没有合理的解释。

水土保持《批复》直接关系到原告万亩林场的水源问题，息息相关，原告依法享有知情权、陈述权和申辩权。水利部在对《水土保持方案报告书的请示》进行审查的过程中，完全应当发现行政许可事项直接关系到原告的重大利益，水土保持《批复》的作出会对原告的林场用水产生严重影响，本应当在合理的期限内，及时告知原告，给予原告充分表达自己意见的机会，行使其知情权和陈述权。但水利部故意不通知，无视原告的存在，这就是本案的关键所在。

水土保持《批复》的作用，不仅是水利部对水资源进行事前管理，同时也是依法解决第三人与原告之间就宝贵的公共水资源的使用或分配的问题，防止原告的合法利益受到水土保持《批复》的侵害，维护平等和公平的水资源利用。本案中，水利部闭门造车作出的水土保持《批复》，是否存在利益勾兑、权钱交易，上述种种迹象让原告产生合理的想象空间。

四、水利部作出的行政复议决定应当依法予以撤销

1. 水利部作出的行政复议决定超过60日的法定期限。

《行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”本案中，原告于2014年12月19日向水利部法定代表人通过邮政EMS邮寄行政复议申请及证据材料，水利部次日即用收发章签收，依法应当在2015年2月20日前作出行政复议决定，但水利部迟至2015年2月28日才向原告邮寄行政复议决定。这里有两个问题必须说明：一是法定代表人收到即视为负责复议的法制机构收到；二是行政复议作出的时间应以邮寄时间为准，就像上诉状应以实际递交的时间为准一样，而不能以落款时间为准。

2. 水利部没有证据证明履行了行政复议答复通知义务。

如前所述，水利部政策法规司的《行政复议答复通知书》和水利部水土保持司的《答辩意见》既无签名也无盖章，缺乏证据最基本的形式要件，非有效证据。《行政复议法》第二十三条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。”水利部于2014年12月20日收到行政复议申请，15日后的2015年1月5日向水土保持司发送送所谓的《行政复议答复通知书》，明显超期，属违反法定程序。

3. 行政复议从立案都结案都没有履行审批手续。

水利部受理行政复议申请，首先要有受理审批，或向原告发出受理通知书。其次，在作出行政复议决定时，应当集体讨论研究，水利部没有提出相关证据。《行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定。”显然，水利部政策法规司在作出涉及原告重大利益的行政复议决定时并没有取得负责人同意或集体讨论。

综上，水利部作出的水土保持方案《批复》认定事实不清，程序严重违法，严重损害了原告的合法权益，应当依法予以撤销。

请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见。

谢谢！

                      委托代理人：北京市万博律师事务所

                                   褚中喜  尹力

                                   2015年10月23日