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代 理 词
（2015）京万律行代字0625号
合议庭：
北京市万博律师事务所依法接受原告委托，指派本律师担任其诉被告治安行政拘留处罚一案的委托代理人。结合法庭调查，双方证据质证意见，本代理人认为，被告作出的行政处罚决定应予撤销。为此，特发表如下综合代理意见：
一、行政处罚程序严重违法，且执法目的不端正
1.既没有履行告知义务，也没有听取申辩意见。
《行政处罚法》第三十一规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”笫三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。”可见，被告在作出行政处罚之前告知上述规定事项和听取原告的陈述和申辩，是被告的法定义务，是法律对被告作出行政处罚决定的强制性要求，不得“偷工减料”。《行政处罚法》笫四十一条进一步规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的阵述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃阵述或者申辩权利的除外。”
可见，陈述申辩权对原告而言是一种程序性权利，对被告而言，则是必须履行的法定义务，如不履行，则作出十日拘留的行政处罚不能成立。请合议庭注意，本案缺乏两份至关重要的核心证据，分别是有原告签名的《听取申辩意见的笔录》和《行政处罚告知书》。从原告被强制带到派出所，被告可谓“一气呵成”地在短时间内完成了整个行政处罚程序，未能履行行政处罚告知、听取申辩等法定义务，直接将原告扔进了拘留所。权力之任性，可见一斑，实在令人叹为观止。
2.被告执法目的不端正，行政处罚缺乏正当性。
行政合法性原则是行政法的核心和基石，其基本要求是行政执法必须是出于正当目的，是为了国家和社会管理的需要。如果是个别机关或个人滥用职权、假公济私、以合法形式掩盖非法目的，则属行政执法目的不端正，由此实施的行政执法行为当属无效。
原告未能得到合理补偿，开发商肆意野蛮破坏原告唯一赖以生存的土地，原告即便是制止，也于情于理于法有据，绝不是所谓的扰乱工作场所秩序。被告本应基于《人民警察法》的规定履行保护公民合法权益的义务，制止施工队的无证违法施工行为，反而对受到侵害的原告予以行政拘留，天理不容！国法不容！被告到底是“人民公安”还是“开发商公安！是人民的“保护神”还是开发商的“马前卒”！相信审判人员自有内心的判断，本代理人不作评价。
昨天，网络上疯传一篇《四川法官因母亲不接受苛刻拆迁补偿条件被停职求助最高法院周强院长》的帖子。铁的事实再次证明，如果没有法治，包括司法审判人员、行政公务人员在内的所有人都不会安全，都可能成为下一个公权力滥用的受害者。
3.被告积极协助开发商征地拆迁属严重违纪。
原告向法庭出示的照片显示，为了帮助开发商，被告出动包括特警在内的几十余名警务人员到施工现场为开发商违法施工“站台”。每一村民家门口派出两名公安人员把守，宣称“来一个抓一个”，以对原告等人达到精神上的强制，借人多势众的恐吓场面逼迫村民放弃土地，放弃反抗。这一幕和本代理人前几年在萧县代理的多起征地拆迁案件的场景惊人相似，当时的幕后“总指挥”，原县委书记毋保良最终被判处无期徒刑，通过刑事判决可以看出，其犯罪事实就包括干预、插手征地拆迁。
回到本案正题，本代理人认为，被告的上述行为明显违反了《公安部2011年公安机关党风廉政建设和反腐败工作意见》中“关于禁止公安机关参与任何土地征用房屋拆迁执法活动”的规定。提请合议庭注意的是，该意见明确要求“对公安人员违纪行为一律‘零容忍’”。可见，被告所谓的“依法执行职务”明显与事实不符，与法律相悖。可能被告会叫屈：“我们必须服从地方党委和政府。” 现实中，各地乱用警力的现象确实客观存在，但作为公安机关，尤其是公安民警，虽然无权拒绝执行上级命令，但内心有权力“将枪口抬高一毫米”。
二、行政处罚决定认定事实不清，依据不足
1.事发地点并非开发商或施工队的工作场所。
处罚决定认定“2015年5月15日9时许，在萧县XXX四期工地，违法行为人以自己家的土地及土地上的附属物没有拿到赔偿款为由，采取站在施工队的挖机的前面阻碍施工队施工，致使施工队无法正常施工”。可见，事发地点既不在开发商的办公室、院内、门口，也不在施工队的上述区域，何谈扰乱单位工作场所秩序！显然，被告作出的行政处罚违反了《治安管理处罚法》第四条“实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”之规定，背离了“责与罚相一致”原则。
2.施工队的野蛮施工行为没有任何行政许可手续。
任何施工必须取得《建设工程规划许可证》和《建筑施工许可证》，这是最起码的法定条件。否则，均属违法施工。《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。”《建筑法》 第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”本案中，开发商和施工队并没有取得上述两证。《治安管理处罚法》保护的是合法的施工，对违法的施工行为，任何人都有制止和举报的权力。
3.认定事发地属于“XXX四期”工地没有依据。
如前所述，施工队没有取得两证，也就不存在所谓的“XXX四期”项目，更不存在所谓的“工地”。行政处罚的认定属于事情不清，证据不足。事实上，事发地为原告合法承包的耕地，被告出示的本案其他证据能清楚证明这一事实。根据“先补偿，后占有”征地拆迁原则，开发商在没有取得原告同意的情况下，用挖机毁损原告长有庄稼和果蔬的田地，为法律所不容许，即便存在所谓的“阻碍”，也是依法处置，不属扰乱单位场所秩序。这和违法行为人积极主动直接到企事业单位毁损物品、无理取闹、围堵单位出入口等扰乱单位秩序有着本质的区别。
三、被告提供的证据违法无据，不能作为定案依据
1.《国有土地使用证》不能成为合法施工的凭证。
如前所述，没有两证的施工行为均属违法施工，即便开发商持有所谓的《国土土地使用证》，一样违法。众所周知，没有原告的签字同意，省政府不可能批复批准集体农用地转国有建设用地，开发商不可能获取《国土土地使用证》。事实上，《国有土地使用证》涉及地块是“嘉楼香格里拉”建设项目的一、二期，并不包含原告依法承包的耕地。
2.证明原告领取过土地补偿款的所谓证据与事实不符。
本案中，没有任何单位向原告支付土地补偿款，原告自己开户的银行账户也从未收到补偿款。被告出示的证据证明原告的银行卡收到过土地补偿款，纯属无稽之谈，原告从未开过银行卡用于收取土地补偿款。村委会代原告开设的银行卡，原告不予认可，对原告没有约束力，不能视为原告收到了土地补偿款。
3.证言不能证明原告扰乱单位秩序达到严重程度。
根据《治安管理处罚法》第二十三条第一款（一）项之规定，扰乱单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，只有情节较重的，才能处五日以上十日以下拘留。本案中，证人都只证明原告仅仅是在非法施工的挖机旁边站了2到3分钟，没有任何打骂、威胁、毁损行为，显然不属情节严重。最高人民法院原副院长刘家深主编的《治安管理处罚法条文释义》一书，对扰乱单位场所秩序情节较重列举了几种情况，可以作为判案的参考。
刘家深院长认为，具有下列情形之一的，构成情节较重: （1）在单位内故意损毁办公用具、物品、门窗以及文件材料、档案资料等，不听劝阻的；（2）无理取闹，推拉、纠缠、辱骂、围攻或者威胁、殴打企事业单位工作人员，造成人身伤害或者恶劣影响等后果的；（3）围堵、封闭单位的主要出入通道，造成交通堵塞一小时以上或有其他较恶劣情形的；（4）因扰乱单位秩序行为受过处罚或者多次扰乱单位秩序，不听劝阻的；（5）扰乱国务院确定的治安保卫重点单位秩序的；（6）多次积极参与聚众扰乱单位秩序的；（7）以丢弃老、弱、病、残、幼等生活不能自理的人为手段或以自杀、自残相威胁等手段扰乱单位秩序，不听劝阻的。刘家深院长同时强调：“严禁在土地征收、城市拆迁和草场纠纷等关系群众切身利益的治安事件中以情节较重顶格量罚。对在以上事件中群众为保护自身合法权益出现的过激行为，不宜按照扰乱单位秩序处罚。”虽属学理解释，但对本案具有重要参考价值。
4.《处罚告知书》上无原告签名，不能作为定案依据。
原告被非法传讯到派出所后，积极配合被告所谓的调查取证，在询问笔录等法律文件上逐一签名。可见，原告不存在回避问题或拒不签名的问题。被告辩称“原告拒绝在《处罚告知书》上签名”，不合情理，且无证据支持该说法。如果被告坚持认为原告拒不签字，应当提供办案现场的监控录像予以佐证，口说无凭，不足为信。
5.程序性方面的其他证据也存在重大瑕疵。
《调查案件终结报告》、《受案登记表》、《行政处罚审批表》办案人员、审批人员没有签名，无法确定其真实性。根据“法无授权不可为”的基本理念，被告辩称所谓“网上统一审批无需签名”无法律依据。
综上，被告作出的行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，执法目的不端正，缺乏正当性。理应依法予以撤销。
国务院《全面推进依法行政实施纲要》对依法行政的要求是“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”。其中“合法行政”就是要求行政机关在实施行政管理时，应当要依照法律、法规的规定进行。本案被告作出的行政处罚与国务院及公安部的要求完全相悖。
以上代理意见请合议庭在评议案件时充分予以考虑！
谢谢！
委托代理人：北京市万博律师事务所
褚中喜 律师
2015年6月25日
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