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   代 理 词

             （2015）京万行代字0602号

合议庭：

北京市万博律师事务所依法接受原告委托，指派本律师担任其与被告内蒙古自治区林业厅行政许可决定纠纷一案的委托代理人。结合法庭调查和现有证据，本代理人认为，被告作出的行政许可决定事实不清，适用法律错误，定性不当，程序违法，应予撤销。具体代理意见如下：

一、 原告与被诉行政许可决定有直接利害关系，主体适格

《行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”根据此规定，只要行政机关的行政行为影响到法律赋予当事人的任何一项法律权利，对当事人的权利义务产生影响，就属有“法律上的利害关系”，可以提起行政诉讼。

本案中，原告承包的林地签有正式合同，依《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护”之规定。其合法林地使用权完全应当受到法律保护。

根据法律规定，合同在未被人民法院生效判决或仲裁委员会仲裁裁决判定违法或撤销以前，其效力毋容置疑。而且，在原告就林地承包合同与其他民事主体的民事诉讼中，呼伦贝市中级人民法院并没有否定合同的效力，而是依此合同支持了原告提出的部分诉讼请求。目前该案在内蒙古自治区高级人民法院二审之中。可见，被告所谓“该合同违法无效”完全没有事实和法律依据，与本案基本事实相悖，不应采信。

被告未征求原告的意见，向第三人颁发了行政许可决定，其许可涉案林地位于原告合法承包的林地范围之内，直接剥夺原告依法享有的林地使用权，被诉行政许可决定当然和被告有法律上的利害关系。

被告辩称“原告承包的林地不在行政许可决定范围之内”完全与本案基本事实不符，和现有证据相悖。被告向法庭提供的林地勘查图中，不仅包含了原告2011年承包的成吉思汗林场的300亩林地，而且还包涵了原告2010年购买的于利民的果园，铁证如山，不容置疑。

最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

因此，原告是本案讼争林地的权利害关系人，具备原告诉讼主体资格，人民法院受理本案符合上述相关法律规定。被告所谓原告没有原告诉讼主体资格纯属无稽之谈。
    二、被诉行政许可决定程序严重违法，损害原告利益

本代理人认为，从庭审举证、质证情况分析，被告作出行政许可决定的过程中没有履行告知、公告义务，程序严重违法，侵害了原告的合法权益。

1.被告没有依法履行告知义务，剥夺了原告的基本权益。   

《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。原告、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取原告、利害关系人的意见。”第四十七条规定：“行政许可直接涉及原告与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知原告、利害关系人享有要求听证的权利；原告、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”

2.被诉的行政许可直接涉及原告重大利益关系。

原告是本案讼争行政许可决定的林地使用权人，被告在没有合法手续的情况下将本案讼争林地同意他人征用，明显侵害了原告的合法权益。原告是被诉行政许可决定的利害关系人，被告在作出行政许可决定前应当按照《行政许可法》第三十六、四十七条的强制性规定，依法向原告履行告知义务，阐明原告依法享有的陈述、申辩和要求听证的权利。通过庭审证明，被告没有任何证据证明已经就陈述、申辩和听证权利向原告履行了书面告知义务，侵害了原告的陈述、申辩和要求听证的权利，属于行政许可程序严重违法。

3. 扎兰屯市森林公安局做出的调查材料弄虚作假。

原告2014年11月7日发现林地被毁，现场抓拍了一些照片后，立即报案，森林公安局的王宇和王海鹏两名警官到现场，现场勘测毁林面积约为13亩。次日复查，仍然面积相同。今年2月份，森林公安局组织嫌疑人和原告现场指认，嫌疑人避重就轻仅承认部分毁林。办案人员分两部分测量了被毁林地，毁林者和扎兰屯林业局的工作人员马远超一起做出了所谓的现场测量图。因为没有尊重客观事实，属人为加工，故意袒护毁林嫌疑人，所以，原告没有签字。该证据不能作为本案的定案依据。

三、被诉行政许可决定认定事实不清，适用法律错误

1.被告提供的证据有重大瑕疵，不能作为定案依据。

其一、《可行性报告》没有附注设计、编写、绘图人员的资质证明，落款处没有印章或签名；其二、扎兰屯市林业局《林木权属证明》不真实，隐瞒了原告作为合法林权人这一基本事实；其三、林场的《征地补偿协议》没有落款时间，存在事后伪造的重大嫌疑；其四、其他证据没有提交证据原件，也没有证据证明复印件和原件进行了核对一致，无法确定其真实性。

2.核心证据《使用林地申请表》上没有签署具体意见。

《占用征用林地审核审批管理办法》（以下简称“《办法》”）第十条规定：“按照规定需要报上一级人民政府林业主管部门审核或者审批的征用或者占用林地申请，县级以上地方人民政府林业主管部门或者国务院林业主管部门委托的单位应当逐级在《使用林地申请表》上签署审查意见后，将全部材料报上一级人民政府林业主管部门审核或者审批。”本案中，被告提供的《使用林地申请表》上只有盖章，并没有根据上述规定签署具体审查意见。到底是同意还是不同意，并不明确，被告依此作出行政许可决定，显属认定事实不清。

3.被告没有提供证据证明行政许可前进行了现场查验。

《办法》第八条规定：“国务院林业主管部门委托的单位和县级人民政府林业主管部门在受理用地单位提交的用地申请后，应派出有资质的人员(不少于2人)，进行用地现场查验，并填写《使用林地现场查验表》。”纵观被告提供的所有证据，并没有《使用林地现场查验表》这一至关重要的证据。也就是说，被告是在“闭门造车”的情况下作出的行政许可决定，之前并没有依据上述规定派人进行现场查验。

 四、被告超越行政职权，违反先补后征原则

 行政机关作出行政行为，应当具有相应的职权依据，正所谓“法无授权不可为”。被告是否对涉案林地的具有相应的审批权限，是行政许可决定是否合法的前提条件。同时，原告作为林地使用权人，在未获得适当补偿的情况下，被告直接作出行政许可决定，违反了“先补后征”重要重要原则。

1. 本案行政许可的行政审批权应为国家林业总局。

 刚才庭审中，被告提供勘查图和林地利用规划图，并一再坚称“原告承包的林地属于国家重点公益林，签署的合同无效”，这一观点实质上是自相矛盾的谬论。用重点公益林质疑原告合同的效力，不知不觉中又陷入了超越滥用职权的境地。

《办法》第五条规定：“建设工程占用或者征用林地的审核权限，按照《森林法实施条例》第十六条的规定执行。”而《森林法实施条例》第十六条规定：“占用或者征收、征用防护林林地或者特种用途林林地面积１０公顷以上的，用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积３５公顷以上的，其他林地面积７０公顷以上的，由国务院林业主管部门审核；占用或者征收、征用林地面积低于上述规定数量的，由省、自治区、直辖市人民政府林业主管部门审核。占用或者征收、征用重点林区的林地的，由国务院林业主管部门审核。”

 既然被告在法庭上口口声声称“原告的承包的林地属于国家重点公益林”，那么依据上述《森林法实施条例》第十六之规定，审批权限为国家林业总局。可见，被告径行作出行政许可决定，明显属于超越滥用行政职权。

2. 被告作出行政许可决定时违反了“先补后征”原则。

“先补后征”原则，对于公民的财产权来说，是一种“稳定器”，对于政府及企业的征收征用权来说，则是一种“抑制器”。而“先征后补”于法相悖，损害百姓利益，影响社会稳定，法律不容。2011年2月最高人民法院下发了《关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见》)称，明确要求基层法院审慎处理农村集体土地征收、城镇国有土地上房屋拆迁案件，切实保障被征地农民、被拆迁人合法权益。

《办法》第四条规定: “用地单位申请占用、征用林地或者临时占用林地，应当填写《使用林地申请表》，同时提供下列材料：　(一)项目批准文件；(二)被占用或者被征用林地的权属证明材料；(三)有资质的设计单位作出的项目使用林地可行性报告；(四)与被占用或者被征用林地的单位签订的林地、林木补偿费和安置补助费协议。”本案中，原告是合法林地承包权人，未得到任何补偿，被告审批时对扎兰屯市林业局故意隐瞒事实未依《办法》第八条的规定派员现场查验，未尽到合理的审查义务，作出的行政许可决定属于认定事实错误。至于被告辩称的所谓“在行政许可决定中已经交代要进行合理补偿安置”。本代理人认为属于程序颠倒的“亡羊补牢”，为时已晚。

综上，被告作出的行政许可决定于法无据，严重损害了原告的合法权益，应当依法予以撤销。

以上代理意见请合议庭充分考虑，谢谢！

  委托代理人：北京市万博律师事务所

                             褚中喜  律师

                             2015年6月2日