北 京 市 万 博 律 师 事 务 所

代 理 词

           （2015）京万行代字0416号

湖北省住房和城乡建设厅：

北京市万博律师事务所依法接受申请人N市东方房地产开发有限责任公司（以下简称“东方公司”）和飞腾房地产开发有限责任公司（以下简称“飞腾公司”）委托，指派本律师担任其与被申请人N市城乡规划局因不服撤销规划行政许可行政复议一案的委托代理人。结合现有证据，本代理人认为，被申请人作出的撤销决违法无据，应予撤销。具体代理意见如下：

一、提供虚假协议是权宜之计，被申请人知情且支持

1.提供虚假协议是被申请人局长的“歪招”。

飞腾公司和业主之间因诉讼等纠纷，关系一直非常僵化，不可能在短时间和两日照受影响住户达成协议。为了施工能顺利进行，东方公司董事长请示被申请人法定代表人向运平局长，其给出“歪招”：“规划局又不是公安机关，只是形式审查，没有鉴别真伪的能力，随便弄一份协议‘对付’一下即可。”为此，才有了虚假协议。

因为担心受日照影响住户知道实情后反而将事情弄砸，一发不可收拾，在制作虚假协议时刻意避开了和业主矛盾尖锐的飞腾公司，由东方公司单独作为虚假协议的一方当事人。

2.被申请人对虚假协议完全知情，并没有提出异议。

如前所述，虚假协议是被申请人局长的“锦囊妙计”。经办人曾经直接就虚假协议对受日照影响住户做过实地家访，知道协议上的签名是虚假的，但局长要求特事特办，在要求申请人提供了一份《关于长城大厦对周边居民住房造成日照影响的承诺书》（以下简称“《承诺书》”）后，被申请人颁发了规划行政许可。整个过程一目了然，被申请人对虚假协议完全明知，且在明知的情况下向申请人颁发了规划行政许可。可见，申请人并没有欺骗行为，不属骗取规划行政许可。

3.经公证的《情况说明》证明被申请人明知协议虚假。

申请人依法向贵厅提供了经过公证的王建军出具的《情况说明》，证明就虚假协议上的签名问题，规划局工作人员曾向其核实过，其明确告知“从未与东方公司签署任何协议”。其次也证明曾到公证处配合规划局做了一份所谓冒用签名的“辩认材料”。被申请人如获至宝，自认为有了撤销规划行政许可的“尚方宝剑”。本案中，申请人符合规划行政许可的所有实质性条件，受日照影响住户的意见只是一个程序性问题，对规划行政许可的颁发和实施并无重大影响或实质性影响，且这种影响已经不复存在。

4.档案中《承诺书》也能证明被申请人明知协议虚假。

被申请人工作人员告知东方公司经办人谢凯：“经调查，你公司提供的两份日照影响协议是假的。”但在局长的“协调”下，工作人员通知谢凯交一份《承诺书》即可。并称：“局长打招呼了，考虑到目前签署真实协议确有困难，经咨询局法律顾问，你们提供一份《承诺书》，保证以后和两受日照影响住户签订协议，我们现在可以凭《承诺书》作为行许可审批的依据。”

于是就有了申请人于2013年9月4日出具的《承诺书》，原件在规划行政许可的案卷档案中。简要内容是“保证以后要对两受日照影响住户进行经济补偿。否则，若日后最终未能同两日照受影响住户达成协议导致规划行政许可被终止或撤销，后果自负”。充分证明被申请人明知协议的虚假性，不然绝对不会出现与虚假协议意思完全相反的《承诺书》。被申请人实质上是要求申请人责任“兜底”，同意先办证后补资料。

二、被申请人撤销规划行政许可缺乏正当性，无法律依据

1.被申请人执法目的不端正，属报复性执法。

被申请人曾作出过一次变更规划行政许可决定，申请人复议至贵厅，贵厅约见了被申请人法定代表人，反复做其工作，宣讲法律规定的政策依据，最终被申请人在百不情愿、万般无奈的情况下被迫作出撤销决定。但自感很没面子，一直和申请人较劲，使性子，最后竟然泡制出撤销规划行政许可决定。可见，被申请人不是出于正当的社会管理和公共利益需要，而是针对申请人曾与其有两次行政复议以及其他诉讼之后的一种报复性执法，其行为明显缺乏正当性，执法目地不端正。

2.申请人积极履行承诺消除了规划行政许可存在的瑕疵。

在被申请人作出撤销决定之前，申请人积极履行先前向被申请人作出的书面承诺，和两位受日照影响住户达成真实协议，进行了足额经济补偿，两住户出具《承诺书》，明确声明已经就日照受影响问题达成协议和谅解，自愿放弃因日照受影响而向任何行政机关或人民法院诉讼、控告、信访的权力。

可见，申请人积极地履行了承诺，使规划行政许可存在的程序性瑕疵消除。两住户作出的承诺实质上是对自己采光民事权益的放弃，对原虚假协议上代签名越权行为的一种追认，且不损害公共利益和他人利益，应该得到尊重和保护。申请人也及时将《承诺书》和《情况说明》送至被申请人处，但拒收，通过EMS特快专递邮寄，也遭拒收，以上事实有据可查。显然，被申请人作出撤销规划行政许可决定心存恶意和侥幸，意图置申请人于死地。

3.被申请人适用《行政许可法》第六十九条第二款错误。

被申请人撤销规划行政许可的法律依据是《行政许可法》第六十九条第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”之规定。以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，其获得的利益不是基于对行政机关的信任而来的，相反，它是对行政机关怀有主观恶意，这种对行政机关的主观恶意不属于行政机关予以保护的范围，但本案并非如此。

所谓欺骗手段，是指被申请人明知自己的申请不符合行政许可的条件，故意采取弄虚作假的方法，造成行政机关在审查过程中的错觉，骗取行政机关作出准予行政许可的决定。以欺骗方式取得的行政许可，属于无效行政许可，应予撤销。

如前所述，申请人提供虚假协议是权宜之计，被申请人知情，也要求申请人出具了承诺，不属故意隐瞒事实真相或虚构事实、弄虚作假骗取行政许可。故被申请人正确适用法律的基础事实不存在，适用法律当然错误。

4.局长无权推翻前任领导的集体决定。

“长城大厦”建设项目经过了N市规划委员会的多次集体会议讨论，并形成书面会议纪要。就通道、容积率等规划问题已经作出妥善安排，局长无权否定上级州规划委员会的集体决定。就涉案地块的容积率问题，部分业主曾向上级纪委反映，N市纪委主要领导根据省纪委的指示精神两次亲自参与实地检查。最终认定“涉案地块的容积率调整符合法律规定，不存在违规行为”。

三、信赖利益应得到保护，不应理会业主的无理诉求

    1.申请人对行政许可的信赖利益应当受到保护。

信赖保护原则，是行政机关诚信原则的延伸。被申请人作为政府机关，应该高效廉洁和诚信。被申请人作出的规划行政许可应当具有稳定性和可预测性，不得变化无常和溯及既往。被申请人更不能根据自己的好恶、兴趣爱好、看着是否顺眼而肆意变更或撤销。并有责任依法采取措施保证申请人顺利地实施规划行政许可确定的工程建设活动。这才是习近平主席所倡导的诚信政府、责任政府的核心所在。

申请人对被申请人颁发的规划行政许可正当合理的信赖应当受到保护，被申请人不得擅自改撤销已生效的规划行政许可。如果确因公共利益之目的需要撤销时，必须征求被许可人的意见，并给予合理补偿或赔偿。本案中，不涉及公共利益的问题，被申请人无权撤销规划行政许可。

2.部分业主曾经复议和诉讼，无理诉求并未得到支持。

白云花园的业主曾对被申请人颁发的规划行政许可向恩施自治州人民政府申请过行政复议，N市政府于2014年3月10作出“政复决字（2014）9号”行政复议决定，最终认定“该具体行政行为事实清楚，适用依据正确，程序合法”，予以维持。业主起诉后，经过庭审，自知证据不足与理亏，于2014年4月28日以“证据不足”为由提出撤诉申请，法院依法作出行政裁定，准许撤诉。

既然已经“盖棺定论”，贵厅不应当再去理会白云花园部分业主的无理诉求。被申请人刚刚接到贵厅的行政复议通知，所谓的业主委员会就抵达贵厅，提出书面意见，不得不令人产生想象的空间。被申请人和无理取闹的部分业主“配合”得如此惊人默契，个中缘由，不言而喻。我们认为，这是被申请人在操纵社会邪恶力量利用行政公权力赤裸裸地报复申请人，至少局长向运平脱不了干系。

3.涉案建设地块原本就没有业主所谓的“通道”。

所涉地块使用权，系早年飞腾公司购得，原为市能源公司办公区和停车场，非居住用地。被申请人审批及对社会公示的规划方案都明确此处没有通道，而是白云花园的D栋建设用地。至于该地块如何处置、是否留通道，完全应由飞腾公司说了算数。作为白云花园的开发商，当初为了方便业主进出方便，暂时没有做围墙，久而久之，部分业主天真地就以为是空地或历史通道，令人匪夷所思，谛笑皆非。

4.业主要求留通道的诉求不符合强制性技术规范。

《城市居住区规划设计规范》明确规定：“小区内主要道路应有两个出入口，小区内主要道路至少应有两个方向与外围道路相连，机动车道对外出入口间距不应小于150米。”与白云花园相邻外围路面中山路，在不足120米的范围内已有两个10余米的车行通道同小区通道相连。

可见，被申请人许可的不留通道的建筑规划方案完全符合规划技术规范，部分业主的诉求纯属无理取闹，不应理会。飞腾公司取得涉案地块，规划A.B.C.D栋，A.B.C栋基本上按政府的要求用于还建，D栋是飞腾公司收回成本和适当盈利的基础，如果留出通道或不能建设，谁为飞腾公司付出的巨额投入买单！

5.部分业主的无理诉求损害了申请人及回迁户的利益。

如果部分业主的诉求合理合法合规，应当考虑，无可厚非。但无理或信口开河的要求应坚决不予理会。业主在行使权利时，应当有度，不能提出没有依据的过分要求或主张，不能损害申请人的正当合法权利，权利和义务相辅相成，没有绝对的不受制约的权利。

按照部分业主的逻辑，如果为了满足恩施机场周边住户的通行方便，岂不是也要将机场统统拆掉！白云花园部分业主的欲望和要求无止尽，难以满足，他们也许更希望“长城大厦”改建成跳广场舞的活动中心或锻炼身体的篮球场，甚至希望申请人将周边的房屋都拆除，变成白云花园的后花园，方便遛狗或散步。

部分业主的过度维权，目前已经给申请人造成巨大损失，有据可查，且在进一步扩大，十余户拆迁户无法回迁，工地长期窝工。这些损失最终一定是要依《国家赔偿法》的规定由被申请人买单的，切不可心存侥幸，正所谓“冤有头债有主”。申请人是以盈利为目的之房地产开发企业，不可能做亏本买卖，也不可能对野蛮行政行为永远听之任之。

综上，被申请人作出的撤销规划行政许可的决定欠缺最基本的事实和法律依据，不具有正当性，属报复性执法，应当依法予以撤销。申请人不同意贵厅关于“重新申请办理规划行政许可的协调建议”，无论是谁的原因，使申请人蒙受损失或使损失进一步扩大的，申请人一定会穷尽一切法律手段进行司法追究。

以上代理意见，请贵厅在集体讨论本案时予以充分考虑。

谢谢！

                   委托代理人：北京市万博律师事务所
                             
                                     律师 褚中喜 

                          
                                     2015年5月20日