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恩施市一起所谓违建强制拆除案的代理词
信息来源:拆迁律师    发布时间:2015/03/13    浏览次数:18189

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      北 京 市 万 博 律 师 事 务 所 
                
                代 理 词


                                               (
2014)京万行代字第1223


合议庭:

北京市万博律师事务所依法接受原告委托,指派本律师代其参与本案诉讼。结合现有证据和庭审查明的基本事实,本代理人认为,被告在《恩施日报》上公告的限期拆除决定违法无据,应当依法予以撤销。具体代理意见如下:

一、被告在《恩施日报》公告的强拆决定程序严重违法

1.以公告送达方式送达于法无据。

《行政处罚法》第四十条规定:“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照《民事诉讼法》的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”而《民事诉讼法》第八十五条明确规定,送达法律文书,应当直接送交受送达人。第九十二条规定,受送达人下落不明,或者其他方式无法送达的,公告送达。

本案中,原告所在居委会出具的《实际居住证明》,证实原告一直实际居住在恩施市舞阳坝街道办事处XXX居委会XXX组XX号。该证据真实可信,能够直接作为定案依据。可见,原告不属下落不明之人,公告送达严重违反法定程序。被告辩称所谓“曾派人直接送达,但找不到原告”纯属信口雌黄,无证据证实,不应采信。

2.被告既未履行告知义务,也未听取申辩意见。

《行政处罚法》第三十一条规定:“行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条:“对行政处罚,当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。”第四十一条规定:“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立。”本案中,被告从未与原告见面,也从未有过任何调查取证工作,当然更不可能听取原告的申辩意见和告知行政处罚的事实、理由和依据,故《恩施日报》上公告的强拆决定依法不能成立。

3.被告至今没有作出正式的行政处罚决定。

《行政处罚法》第三十九条规定:“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”

本案中,被告截止到今天庭审都没有向法庭出示其作出的正式行政处罚决定,仅仅是一份所谓的公告底稿。被告没有行政处罚决定,竟然敢堂而皇之地在《恩施日报》上发布所谓强拆公告,其行政执法水平令人汗颜,被告工作人员是在白白浪费纳税人的粮食。

4.没有证据证明被告工作人员具有行政执法资格。

其一,《立案审批表》上工作人员身份不明,是否具有行政执法资格?被告没有向法庭提交证据。其二,在其他法律文书中出现的“杨荣昌”身份为“两违办”工作人员,和被告并无任何关系。其三,“杨荣昌”一个人从头到尾办理此案,从未出示执法证件,不符合《行政处罚法》第三十七条“行政机关在调查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件”之规定。

5.被告存在的其他违反法定程序的情形。

1)没有证据证明公告上的强拆决定经过了行政机关负责人批准或集体讨论。《行政处罚法》第三十八条规定,行政处罚必须经过行政机关负责人审查,重大疑难复杂的行政处罚必须经集体讨论决定。

2)违反先立案后调查原则。根据《立案审批表》,本案立案时间为20141110,但其早在94日就在《恩施日报》上发布所谓接受调查公告。

3)公告没有底稿。被告自称93日给原告邮寄了公告,但其邮件上仅备注上为“文件”,而且该邮件被邮局以“无电话联系”为由退还给被告。邮寄的内容是什么?公告的底稿在哪?被告不能提交证据,无法自圆其说。

4)直接发布接受调查公告于法无据。被告辩称所谓“因发邮件原告拒收,所以才发布公告”纯属无稽之谈。“两违办”93日办理邮寄,94日公告见报。可见,被告是在93日同一天办的邮寄和公告。

 二、公告上的强拆决定证据不足,适用法律错误,定性不当

1.本案超过了二年的行政处罚期限。

《行政处罚法》第二十九条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不得再给予行政处罚。”而据被告认定,原告所谓“违法行为”发生在2010年。显然,本案已经远远超过行政处罚期限,不能再给予行政处罚。被告辩称“根据《全国人大批复》、《建设部规定》、《新疆高院意见》等规定,本案属于违法行为处于持续状态,故行政处罚没有超过二年期限”的观点于法无据。如果被告的抗辩意见成立,故宫、长城、黄鹤楼、岳阳楼岂不是也可以强拆。

 2.被告对此案作出强拆决定属超越滥用行政职权。

根据《城乡规划法》第六十四条、六十五条之规定,在城市由规划局实施行政处罚,在农村由乡镇人民政府实施行政处罚。虽然《行政处罚法》第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”但被告在法定举证期并没有提供湖北省人民政府“关于同意由被告集中行使恩施市其他行政机关行政处罚权”的审批文件,应当视为被告对此案没有行政处罚权。

3.被告适用法律错误,导致行政处罚明显不公。

无论是原告还是被告提供的证据,都清楚地证明原告所建房屋位于农村集体土地之上,并没有占用城市国有土地。即便违法,也应当适用《城乡规划法》第六十五条之规定进行行政处罚。《城乡规划法》第四十条规定:“在城市规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。”本案中,被告并没有提交证据证明原告的房屋所建区域属于“城市规划区”,事实上该区域属于“城中村”性质。故被告适用《城乡规划法》第四十条、六十四条之规定对原告实施行政处罚明显属适用法律错误。

 4.即便所建房屋位于城市规划区,也不属强拆对象。

《城乡规划法》第六十四条规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

该条款实际上规定了三种责任形式:第一种情形是正在进行的违法建设的法律责任,即对“未批先建”或“未按规定建设”由城乡规划主管部门责令停止建设的责任形式;第二种情形是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的罚款责任形式。第三种情形是“无法采取改正措施消除影响的”应当强制拆除的责任形式。

《城乡规划法》第六十四条实质上就是原《城市规划法》第四十条的规定。《最高人民法院行政庭对<城市规划法>第四十条如何理解的答复》(1995法行字第15号)明确指出:“违反本法第三十五条的规定的,属于‘严重影响城市规划’的行为。”而《城市规划法》第三十五条的内容就是现在《城乡规划法》第三十五条的内容。也就是说,只要不是在“铁路、公路、港口、机场、道路、绿地等”严控区域建房,就不属“严重影响城市规划”或“无法采取改正措施消除对规划影响”的情形。

所以,即便原告的房屋所建区域位于城市规划区,即便应依《城乡规划法》第六十四的规定给予行政处罚,原告也只能承担该条的第二种法律责任形式,即“责令限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”。

被告所谓“只要建房没有办理规划就应当强制拆除”完全无据,这是一种典型的自认为行政公权力可以为所欲为的蛮横心态。按照被告的逻辑,只要是杀人犯,应一律处以死刑,而不问缘由和社会危害后果。长城、兵马俑、十三陵、武当山、少林寺都没有办理规划许可证,难道说也应当强制拆除!

5.原告建房被告从未制止,也从未接到停工通知。

按照《城乡规划法》第六十四条的第一种责任形式,无论是规划主管部门还是被告,对于原告建房行为从未有任何的制止举措,也没有下达过停工通知。原告作为普通老百姓,在建房之初,依当时的惯例向基层组织和政府主管部门提出了建房申请,街道办事处城建办作出了“同意报规划部门审批”的预审批,土地管理所也作出了“符合土地利用总体规划”的意见。

上述事实,进一步证明了原告所建房屋符合乡镇规划和土地利用总体规划,不属“无法采取改正措施消除对规划影响”的强拆对象。这就是政府主管部门对原告建房未予制止的根本原因。原告作为普通百姓,正是基于对政府主管部门公信力的信赖,才顺利将房屋建成。目前该房屋竣工长达4年半时间,已装修成现在的“樱桃大酒店”,并取得合法营业执照,正常营业多年。被告现在作出强拆决定,其行政执法目的缺乏正当性。

6.被告属典型选择性执法,周围的无证房屋比比皆是。

原告向法庭提供了大量证据,证明原告房屋周围无规划手续的房屋大量存在,无论是面积还是高度远超原告所建房屋。而被告对其他房屋放任不管,偏要发布所谓公告对原告的房屋予以强制拆除,实在不知居心何在!原告有充分的理由相信被告的行为是典型的选择性和报复性执法,行政执法目的极不端正。有违《行政处罚法》第四条规定的“公正、公开”原则”。
  
三、被告举证存在重大瑕疵,应承担举证不能法律责任
   
1.
被告现有举证存在重大瑕疵,不能作为定案依据。
  
1)《立案审批表》缺乏真实性。其一,当事人的姓名错误;其二,“杨勇昌”和“廖康沛”签名系同一笔迹;其三,所有签名人员身份不明;其四,立案在前,合法性审查在后,违背常理。故不能作为定案依据。

2)《合法性审查表》同样缺乏真实性。其一,《立案审批表》上是“未利用地”,而现在变成了“耕地”;其二,“两违办”不是本案执法主体;其三,无证据证明“杨荣昌”具有行政执法资格;其四,规划局签署审查意见的1116日为星期天,为法定休息日;其五,国土及规划部门的所谓审核意见和原告持有的《规划许可申请表》上签署的审核意见不一致。

3EMS邮寄单不能作为定案依据。其一,“两违办”不是本案的执法主体;其二,邮寄时间早于立案时间,违反先立案再调查原则;其三,“内件品名”一栏仅注明是“文件”,是何文件?无证据证明;其四,没有证据证明原告签收该邮件;其五,邮寄送达违反了法律规定的送达方式。

4)关于《恩施日报》公告。其一,原告不属下落不明之人,两份公告送达违法;其二,94日公告的发布人为非本案执法主体的“两违办”;其三,立案时间为1110日,而发布公的时间为94日,显然违法。

5)《两违办关于侯兵违法建房交办答复函》缺乏真实性、合法性和关联性。其一,本案房屋不是侯兵的,和侯兵无关;其二,“两违办”既不是本案执法主体,也无证据证明两违办是合法成立的行政机关。

6)《领导批示件办理情况反馈》不能作为定案依据。其一,未提供原件,真实性无法确认;其二,中共恩施市委督察室不是行政执法主体;其三,所有建房手续和被告的法律文书指向的房主是原告,王军不是房主,该反馈意见内容与客观事实不符。

2.被告就以下问题没有向法庭提供证据。

1)“两违办”的主体资格证明。在本案中,被告提供的多份证据出现“两违办”。如201493日的邮寄单上的寄件人、94日《恩施日报》公告上的落款人、1112日《合法性审查表》上的求证人、114日《两违办关于王军违法建房交办答复函》的落款人等都是“两违办”。“两违办”到底是是一个非法组织?还是一个行政主体?和被告是什么关系?被告并没有提供任何证据。

 2)被告是否具有本案行政执法权以及工作人员是否具有行政执法资格?“杨荣昌”和被告是何关系?被告未向法庭提交相应证据。

 3)被告并没有向法庭提供强拆决定的依据。根据《行政诉讼司法解释》第二十六条的规定,被告没有向法庭《行政处罚法》、《城乡规划法》、《全国人大批复》、《建设部规定》、《新疆高院意》等依据,应视为其没有证据。

4)被告没有提供原告所建房屋属“城市规划区”的证据。既然被告适用《城乡规划法》第四十条规定,就应当提供证据证明原告所建房屋区域属于“城市规划区”。被告在法定举证期乜没有向法庭提交该区域的详细规划和总体规划。

5)《立案审批表》及《合法性审查表》上认定原告的房屋占地153.75平方米、建筑面积1383.75平方米,这个数据的依据何在?是哪个法定机构如何测量出来的?被告并没有提供任何证据。
    3.曾作出的同样的强拆决定自行撤销,如今并无任何新证据。
    被告就同一事实,曾于2014年2月17日作出过内容和公告强拆决定完全一样的“恩城管责拆舞字2014第235号”《责令限期拆除通知书》。经过原告起诉,被告自知理亏,于2014年7月7日以“该案证据不足,程序有误”为由作出“恩城管撤字(2014)第1号《撤销行政决定书》,自行撤销了《责令限期拆除通知书》。
    如今,被告在没有任何新证据的情况下,仍然以同一事实和理由作出与《责令限期拆除通知书》内容完全相同的强拆决定,是典型的执迷不悟。前后两份强拆决定只是形式不同:一个是“通知书”,一个是“公告”。自行撤销的强拆决定证据不足,在没有任何新证据的情况下,被告竟然还辩称“证据充分,事实清楚”,纯属无稽之谈。
    综上
,被告在《恩施日报》上公告的所谓强拆决定程序严重违法,证据不足,认定事实不清,适用法律错误,应当依法予以撤销。
    
习近平主席面对司法不公现象,明确提出“要让老百姓在每一起案件中感受到公平正义”。最高人民法院大厅的电子显屏每天在播放习主席的指使精神,本代理人希望习主席的重要指示能在具体案件审判中落到实处。司法审判是社会正义的最后一道防线,如果失守,将是整个社会的灾难。

 请合议庭充分考虑上述代理意见,依法支持原告诉讼请求。

 谢谢!

 

委托代理人:北京市万博律师事务所

                                                                                    褚中喜  律师

                                 
                                
2014年12月23


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