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代 理 词

（2014）京万律代字0709号

合议庭：

北京市万博律师事务所依法接受被上诉人李大伟、谢凯军的委托，指派本律师担任其与上诉人王立国、谢慧敏、韩丽娟纠纷一案的委托代理人。结合二审庭审及现有证据，本代理人认为，原判认定李大伟、谢凯军不承担连带责任完全正确。具体代理意见如下：

一、 郭术成和谢凯军、李大伟不存在股权关系

依《公司法》及司法解释之规定，公司股东资格的确认，应当根据实际出资、公司章程、出资证明书、工商登记、经营管理等多种因素综合确定。其中，实际出资是最基本的实质性条件。本案中，郭术成辩称“履行了2000万出资义务，有工商档案中的《银行进账单》复印件为证”。本代理人认为，这是肆意歪曲真相。

按常理，如果郭术成认为工商登记档案中的2000万的《银行进账单》复印件是自己的出资凭证，则郭术成一定持用《银行进账单》的原件，应向法庭出示，这是最低的举证要求。否则，不能仅以此作为出资之证据。

云南汇成贸易有限公司（以下简称“云南公司”）注册资金的来源、走向非常清楚，是临时借用郭术成所在山东海洋工贸开发公司（以下简称“山东公司”）一个青岛客户购钢材款，验资完并获得营业执照后的第二天立即代青岛客户以“货款”的名义还给了山东公司4900万，扣下了曾经的业务款100万，有银行汇款单据为证。

该5000万银行汇票，于2013年5月30日在工商昆明开发区支行一拆为三，分别为李大伟2000万、郭术成2000万、张东1000万。经办人相同，《银行进账单》上加盖的都是“业务清讫（13）章”。

另，《银行进账单》上注明有“此联是出票人开户银行交付给出票人的回单”，可见，2000万不是现金存入。出票人一栏上的“郭术成”也不是本人签名。如果郭术成认为2000万是自己实际出资，必须举证证明资金来源及出票形式。

云南公司成立后，进行了两次股权变更，但都只是形式上的股权结构调整，并不存在出资转让款的支付问题。2004年3月1日，第一股权结构变动时，郭术成受让张东10%的500万的出资同样没有支付股权转让款，张东也从来也没有向郭术成追偿。股权转让的虚拟性决定这些都是空买空卖，并不需支付对价。

至于郭术成所谓的“审计报告中称4900万是付给买断山东市场的保证金”。本代理人认为，审计报告只是对付次年年检，掩盖5000万虚假出资的权宜之计。山东、云南两公司并无买断市场的协议，也没有约定云南公司应付给山东公司4900万的所谓“保证金”。况且，当时云南公司还没有营业执照和公章，不可能签订买断协议，也不可能在公司取得营业执照后的第二天支付4900万“保证金”。最后，向山东公司付款4900万的银行付款凭证上的用途是“货款”，并非“保证金”，足以证明审计报告中的表述并不是客观发生的事实。

二、郭术成和王立国等三人并不存在真实的债权债务关系

如前所述，郭术成只是云南公司的“挂名股东”，这一身份和郭术成当初在国有山东公司任“经理”一职是相吻合的。云南、山东两公司的经营范围都有钢材销售，属于相竞争的同类营业。

如果郭术成是云南公司的真实股东，则触犯了《刑法》第一百六十五条“国有公司董事、经理利用职务便利，自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役”之规定，构成了“非法经营同类营业罪”。所以，从侧面证明了郭术成只是云南公司“挂名股东”。如果郭术成是云南公司真实股东，则应受到刑事追究。

本案看似王立国、谢慧敏、韩丽娟三人在上诉，实则是“总导演”郭术成在一手操纵此案。王立国、谢慧敏、韩丽娟只是“总导演”郭术成聘请的“演员”，其把神圣的法庭当成了虚假诉讼的“演绎舞台”，挑战审判人员的智商，意图漫天过海。

俗话说“假的真不了，真的假不了”，本案是郭术成和王立国、谢慧敏、韩丽娟串通一气“整出”的虚假诉讼，其相互之间无真实的债权债务关系存在，所谓协议、收条只是临时伪造的。理由如下：

首先、几张收条的时间和付款人均不相同，但使用的是同一质量和规格的崭新白纸，笔墨和折叠痕迹完全一样，极不合情理。尤为重要的是，收条内容除付款人及金额不同外，其他完全一样，不同时间出具内容完全一样的收条，令人匪夷所思。

其次、协议书签订时间为2003年3月5日，按该协议第三条之约定，应在20003年4月5日前付款，而收条显示的交款时间分别为4月16日和4月19日，收款时间和协议约定不符。

再次、按协议和收条的内容，郭术成当初收到了韩丽娟1000万、王立国500万、谢慧敏300万。这么大金额的付款，11年前不可能是现金，王立国、谢慧敏、韩丽娟必须提供其资金来源的证据，同时，必须提供银行汇款凭证或资金流水。否则，仅凭协议和收条不能证明双方之间的债权债务关系。这和司法实践中不能仅凭收条认定借款关系一样，还必须提供资金来源、汇款凭证相佐证。

最后、协议上“郭术成”的签名和同时间的《云南公司设立申请书》上的“郭术成”的签名不一致，特别是“成”的起笔和收笔完全不同。

可见，所谓的协议及收条都是为了虚假诉讼事后临时伪造的，漏洞百出，根本不能作为定案依据。

三、要求李大伟、谢凯军承担连带责任无任何依据

1.郭术成利用韩丽娟、王立国等发动诉讼用心良苦。

在第一次诉讼失败后，作为被告的郭术成和作为原告的韩丽娟、王立国、谢慧敏竟然还能坐在一起，弄出“债权转让协议”发动新的诉讼，其默契程度之高，用心之良苦，令人叹为观止。更叫绝的是“舍近求远”查封素不相识的李大伟、谢凯军远在北京的银行账号，对近在济南的郭术成的房屋及银行账号不采取任何财产保全措施。

2.要求李大伟、谢凯军承担连带责任无法律依据。

连带责任的承担一定要有法律依据，不能滥用。如果要求李大伟、谢凯军承担连带责任，要有明确的法律依据，即哪个法律的哪一条哪一款规定李大伟、谢凯军应当承担连带责任。本案二审中，韩丽娟、王立国、谢慧敏认为李大伟、谢凯军有过错，应当承担连带责任，这完全错误。侵权之诉和违约之诉只能选择其一，本案一审起诉的是合同违约之诉，二审中又强调侵权过错之诉，属法理不通。

3.一审诉请并没有要求应当和郭术成承担连带责任。

韩丽娟、王立国、谢慧敏在《民事起诉状》提出的诉讼请求很明确：“1.判令被告谢凯军、李大伟支付股权转让款2500万及相应违约金并相互承担连带责任；2.判令被告郭术成对上述款项承担连带清偿责任”。可见，其诉请只是要求谢凯军、李大伟两人相互之间承担连带责任，郭术成对谢凯军、李大伟承担兜底性的连带责任。并没有要求谢凯军、李大伟对郭术成承担连带责任，或与与郭术成相互之间承担连带责任。在诉请中没有提出的主张，现在要求二审判决李大伟、谢凯军和郭术成相互之间承担连带责任，于法无据。

4.没有生效判决确定应当给付所谓股权转让款。

郭术成为了达到不可告人的目的，异想天开，曾先后向昆明市中级法院、咸阳市中级法院、西安市中级法院提起所谓的股权诉讼，均以失败告终。目前，没有任何生效法律文书证明谢凯军、李大伟应当给付郭术成所谓股权转让款。用债权转让的形式要求谢凯军、李大伟给付股权转让款并承担连带责任，完全没有任何依据。

综上，郭术成和谢凯军、李大伟不存在股权关系，郭术成和韩丽娟、王立国、谢慧敏也不存在真实的债权债务关系，要求谢凯军、李大伟承担连带责任更是于法无据。原判认定谢凯军、李大伟不承担连带责任并无不当，二审应予支持。

请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见。

谢谢！

委托代理人：北京市万博律师事务所

                                                    褚中喜 律师

                                                    2014年7月9日