【关键词】违法建筑 强制拆除 我见

强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等（下统称违法建筑）事关推进城镇一体化建设中的社会稳定、人民群众（下称当事人）的切身权益和经济社会协调健康发展。建筑物、构筑物、设施等是当事人的重要财产，价值大，与日常生活、生产密切相关，涉及当事人重大利益。强制拆除违法建筑涉及范围广、影响大、社会关注度高。如不严格遵守强制拆除违法建筑的法律规定，进行野蛮强制拆除、暴力强制拆除，将会酿成悲剧性事件，严重影响社会稳定。

一、违法建筑概述

（一）违法建筑法律称谓的演变

何谓违法建筑并无法律定义。而且，起先没有违法建筑的概念，而是称为违章建筑。

违章建筑首先出现在1980年4月15日国务院《批准中央气象局关于保护气象台站观测环境的通知》中。

1984年1月5日起施行的《城市规划条例》也使用了违章建筑的概念。

1990年4月1日起施行的《城市规划法》第一次出现了违法建筑的概念。

1991年6月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》仍然称为违章建筑。

1993年11月1日起施行《村庄和集镇规划建设管理条例》使用了违法建筑一词。

2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》沿用了违章建筑的概念。

2008年1月1日起施行《城乡规划法》中没有违法建筑或违章建筑用语，而是规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设，限期改正，限期拆除，罚款、没收等。在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行临时建设、临时建筑超过批准期限不拆除的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处罚款。

2011年1月21日起施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》则使用了违法建筑这一概念。

综观法律法规规章，对违反规划的建筑有的称之为违章建筑，有的称之为违法建筑，但随着时间的推移，相关法律法规规章称为违法建筑的明显多于违章建筑。仔细审阅法律法规规章具体内容，可以得出，违法建筑、违章建筑并无本质差异，如果说硬要区分，违法是指违反法律，违章是指违反规章，但法律本身就有广义与狭义之分，广义的法律包括规章在内，可以说以前的违章建筑就是现在的违法建筑。正如交通违章行为自《道路交通安全法》施行后叫作交通违法行为是同一个道理。2012年1月1日起实施的《行政强制法》专门对违法建筑强制拆除问题作出了规定，起到了定论，今后将不再有违章建筑的概念。

（二）违法建筑的概念

违法建筑是指未领取建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，擅自建设或不按规划建设且未能补办合法手续的建筑物、构筑物和其他设施及超过批准期限不拆除的临时建筑。违法建筑一般包括：

1、未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的建筑；

2、在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的建筑；

3、未经批准进行建设的临时建筑、未按照批准内容建设的临时建筑、超过批准期限不拆除的临时建筑。

4、违反法律、法规规定的其他建筑。

二、违法建筑的法律认定

如何认定违法建筑，事关重大，必须正确把握法律界限。应把握以下几点：

（一）城乡规划法与其他部门法的关系

目前，拆除违法建筑可以依据的法律、法规主要有：《城乡规划法》、《土地管理法》、《消防法》、《水法》、《防洪法》、《环境保护法》、《公路法》、《铁路法》、《民用航空法》、《港口法》、《电力法》、《文物保护法》、《城市道路管理条例》、《城市绿化条例》、《城市市容和环境卫生管理条例》，等等。

《城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，确需占用农用地的，办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。

为了使建设工程不致出现违反有关法律规定的情形，建设部于1990年2月23日下发《关于统一实行建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的通知》（建规字第66号），实施统一的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度。

城乡规划主管部门依据城乡规划及城乡规划方面的法律、法规、规章，根据建设工程具体情况，综合其他部门法的要求，对建设工程的性质、位置、规模、开发强度、设计方案等内容进行审核，通过引导、控制、协调、监督，使建设行为符合城乡规划及相关法律、法规及规章的要求。也就是说，城乡规划主管部门在确保工程建设的合法性方面，取到了综合引领的作用。

建设工程规划许可证(或乡村建设规划许可证，下同)是城乡规划主管部门（或省级政府确定的镇人民政府）依法核发的，确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设单位进行工程建设的法定依据。而从核发建设工程规划许可证程序看，核发了建设工程规划许可证可以认为有关建设工程不仅符合《城乡规划法》的规定同时符合相关法律的规定。也就是说，是否具有建设工程规划许可证，是认定相关建设工程是否违法的依据。

违法建筑不是由城乡规划主管部门统一认定，而是要根据违法建筑的性质分别由法律法规规定的相应行政主管部门在各自的权限范围内认定，依照法律法规明确的执法主体行使强制执行职责。

可以这样界定，无需规划的建设工程或规划许可需要前置许可的建设工程未经前置许可进行建设的，由相应的前置许可行政主管部门在权限范围内认定是否违法建筑，属于违法建筑的按该法律法规规定程序强制拆除，已经过前置许可而未经规划许可建设的，由城乡规划主管部门认定是否属于违法建筑，按《城乡规划法》规定程序强制拆除。

（二）法律溯及力问题

违法建筑违反了相关法律才成为违法建筑，这就首先涉及到法律适用问题。“违法”建筑的形成有其历史原因和过程，“违法”建筑历史往往远远早于法律规范的历史，尤其在当时规划无法可依，由于法律溯力的问题，不能一律对“违法”建筑依照现行法律的要求处理。关于新旧法律规范的适用规则，最高人民法院的司法解释性文件有过比较全面的阐述。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）三、关于新旧法律规范的适用规则中规定，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的；(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。司法解释虽然不直接调整行政机关的行政执法活动，但当事人一旦把行政机关告上法庭，有关司法解释就将作为裁判行政执法活动是否合法的标准，因此，司法解释应得到行政机关的尊重。

法律溯及力问题也引起建设部的高度重视，比如1990年《城市规划法》正式实施后，《城市规划条例》同时废止。一些地方的城乡规划主管部门向建设部询问在《城市规划法》实施前发生的违法行为，在《城市规划法》实施后发现并需作出处理的，应当适用于《城市规划法》还是适用被废止的《城市规划条例》。为此，建设部于1990年11月8日就该法的法律溯及力问题以（90）建法字第577号文向全国人大常委会请示，提出“按照法律一般不溯及既往的原则，在该法实施后处理该法实施前发生的违法案件，还是应当适用于《城市规划条例》，而不应适用《城市规划法》”。1990年12月11日全国人大常委会办公厅以常办〔1990〕秘字第093号函复：“关于城市规划法的法律溯及力问题，同意你部的意见”。

所以旧法的废止不是指旧法一律不能适用，而是指对新法生效后发生的行为不能适用，对新法生效后，但发生在此之前的行为，仍然可以适用旧法。

（三）法律规范的适用规则

2004年7月1日起施行的《行政许可法》规定， 法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。

行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

而关于规划，《城乡规划法》已设定了行政许可，故行政法规、地方法规及规章只能就实施行政许可作出细化的规定。如果当事人的建设行为不违反法律和行政法规的规定，而只是违反了地方法规及规章的，就不应当认定为违法建筑。

（四）违法建筑的补正

违法建筑的违法可分为程序性违法及实质性违法两种，程序性违法是指建筑并未影响城乡规划，可以按一定程序办妥建设工程规划许可而变为合法建筑；实质性违法，则指无法办妥建设工程规划许可使其变为合法建筑。

依照《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，其中可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，并处罚款。《城市规划条例》与《城市规划法》也有类似的规定。这就意味着，违反了法律的建筑，并不必然被认定为违法建筑，有可能符合相应条件而获批准，从违法建筑成为合法建筑。

（五）是否超过追究时效。

强制拆除违法建筑虽是行政强制执行行为，但违法建筑的认定本身应当是行政处罚，这就关系到行政处罚的追究时效。

1、行政处罚的追究时效

行政处罚的追究时效是指，行政机关对当事人违反行政管理秩序的行为给予行政处罚的有效期限。

《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

所谓法律另有规定的除外，如《治安管理处罚法》第二十二条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。《税收征收管理法》第八十六条规定，违反税收法律、行政法规应当给予行政处罚的行为，在五年内未被发现的，不再给予行政处罚。

一般来说，追究时效的起算是简单的，但是涉及到违法行为有“连续或继续状态”的时候，则需要特别考量。行政法理论对于违法行为的连续或继续状态并没有象刑法理论那样有深入的研究，在实践中也有争议。

2、违法行为有连续状态。

所谓违法行为有连续状态，是指当事人基于同一或概括的故意在一定时间内连续数次实施同一种性质完全相同的违法行为。特点主要是数个行为。

国务院法制办公室对湖北省人民政府法制办公室《关于如何确认违法行为连续或继续状态的请示》的复函（国法函[2005]442号）中答复：《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条中规定的违法行为的连续状态，是指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。

这是一个对违法行为连续状态的权威解释。但该复函未对请示要求解释的继续状态作出解释。

3、违法行为有继续状态。

所谓违法行为有继续状态，指违法行为实行后，其行为与违法状态在时间上仍处于延续之中的违法行为。继续状态特点在于只有一个违法行为，而该违法行为的状态持续存在。这种情况大多发生在非法占用土地、违章建筑、公司违法登记等违法行为中。

对于违法行为有继续状态时什么叫违法行为终了之日是有争议的，有人认为，违法行为终了之日是指违法行为实施之日，而不是违法状态终了之日，如违法建筑行为，违法建筑一经建成，违法行为就告成立，违法建筑的存在是违法建筑行为导致的违法状态的继续而不是违法建筑这一行为的继续，其追诉时效应从违法建筑建成之日计算。

2011年12月29日住房和城乡建设部以《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函[2011]316号）专门向全国人大常委会法制工作委员会作了请示：近日，地方在执法实践中发现，部份建设项目违反规划许可、工程建设强制性标准，相关责任单位的违法行为在2年后才被发现。地方在查处时大致有两种意见：一是认为依照《行政处罚法》第二十九条第一款，发现相关责任单位实施违法行为时超过2年，不应再追究其违法责任；二是认为违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，其行为有继续状态，应当自纠正违法行为之日起计算行政处罚追诉时效。我部认同第二种意见，违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。

2012年2月13日,全国人大常委会法制工作委员会以《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）作了答复：你部送来的《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函[2011]316号）收悉。经研究，同意你部意见。

也即，违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。

三、强制拆除违法建筑的程序

行政机关强制拆除违法建筑是一种典型的行政强制执行行为。《行政强制法》对强制拆除违法建筑的程序作了严格规定。《行政强制法》明确了强制拆除的基本步骤，对杜绝野蛮强制拆除、暴力强制拆除，对维护社会稳定和社会和谐意义重大。

强制拆除违法建筑物等作为行政强制执行的一种，应当遵守《行政强制法》行政强制执行的一般程序，还应遵守《行政强制法》强制拆除违法建筑的特殊程序。根据《城乡规划法》、《行政强制法》，结合《浙江省城乡规划条例》的规定，在我省拆除违法建筑应按如下程序进行：

（一）调查取证

1、制作当事人询问笔录，证人询问笔录等。

查明建设涉案建筑的当事人。当事人及其家庭的基本情况。涉案建筑座落地点，面积，结构，建设时间，用途等。

2、制作现场勘验笔录及影象资料。

涉案建筑座落地点，面积，结构，等。

3、调取规划许可资料。

涉案建筑有无经过规划许可，许可情况，等。有无规划不能仅凭当事人所说，即使当事人承认没有经过规划也应经过查证。

4、调取其他档案资料。

（二）认定是否违法建筑

调查取证工作完成后，根据相关法律、法规，对涉案建筑作出是否属于违法建筑的认定。

（三）责令停止建设、责令限期拆除等

属于违法建筑的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。

决定限期拆除的，由城乡规划主管部门作出《责令限期拆除违法建筑决定书》。

在乡、村庄规划区内的违法建筑，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除，占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。

逾期不改正，决定限期拆除的，由乡、镇人民政府作出《责令限期拆除违法建筑决定书》。

制作《责令限期拆除违法建筑决定书》应注意的事项：

1、应作出事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利及期限。

2、当事人在事先告知书规定的期限内提出陈述、申辩的，城乡规划主管部门或乡、镇人民政府应当听取其意见，并做好记录。当事人提出的事实、理由成立的，应当予以采纳。

3、当事人未在规定期限内提出陈述、申辩，或者当事人提出的事实、理由不成立的，城乡规划主管部门或乡、镇人民政府应当作出责令限期拆除的书面决定并告知当事人救济途径。城乡规划主管部门或乡、镇人民政府作出限期拆除决定后，当事人有权在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼。

（四）责成有关部门强制拆除

城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，城乡规划主管部门应当自逾期之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。

城乡规划主管部门只是作出责令停止建设、限期拆除等行政决定的主体，而对于强制拆除活动，须由县级以上地方人民政府责成有关部门组织实施。此处的有关部门实践中有各种情形，如城市管理行政执法局、综合执法局、建设局执法大队乃至公安部门参与共同组织实施。

对违反乡村规划的违法建筑，乡、镇人民政府是直接实施强制拆除的主体，无需上级部门责成。

（五）强制拆除

对违法建筑需要强制拆除的，城乡规划主管部门或乡、镇人民政府应予以公告，限期当事人自行拆除，并告知救济途径。

如果当事人能够在期限内自行拆除，则不实施强制拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，城乡规划主管部门或乡、镇人民政府可以依法强制拆除。也就是说，如果当事人在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的，城乡规划主管部门或乡、镇人民政府不得强制拆除，这项规定突破了行政执法中复议或者诉讼不停止执行的原则，更加有利于对当事人合法权益的保护。

城乡规划主管部门或乡、镇人民政府作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行限期拆除违法建筑决定，且无正当理由的，城乡规划主管部门或乡、镇人民政府可以作出强制拆除决定。强制执行决定应当以书面形式作出。

需要注意的是，公告程序不能代替催告程序。公告是广而告之，向社会公开相关信息，其优点是公开性，以期社会舆论对当事人带来强大的压力，缺点是公告期满后即推定当事人知道，但由于种种原因当事人不一定真正知道，有可能影响其及时行使权利。因此在强制拆除中，应对当事人逐个催告。

由于法律规定太原则，各地做法不一，但这一阶段有三点必须把握：一是要进行公告限期拆除；二是只有当事人在法定期限内不申请行政复议或提起诉讼又不拆除时才能实施强制拆除；三是作出强制拆除决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。

当事人如果认为强制拆除行为侵犯了其合法权益，对强制拆除行为本身的合法性也可以提出质疑，可以请求国家赔偿或提起行政诉讼或提起行政赔偿诉讼。

（六）无法确定违建人的违法建筑的拆除

对无法确定违建人的违法建设，城乡规划主管部门应当在报纸等公共媒体和违法建筑现场予以公告，告知违建人依法接受处理，公告期限不少于三十日。公告期限届满仍无法确定违建人的，城市、县人民政府可以责成有关部门予以拆除或者没收。不及时拆除影响安全、交通等的违法建设，可以在向公证机关办理证据保全手续后直接予以拆除。

（七）强制拆除违法建筑的文书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。

由于《城乡规划法》、《行政强制法》分别规定了强制拆除违法建筑的程序，如果强制拆除违法建筑完全依照这二部法律，程序上重复烦琐，有的用语不够确切，如果不做到位，则有程序违法之嫌。实施强制拆除违法建筑的行政机关难予把握，建议立法机关把强制拆除违法建筑的程序规定在一部法律中，做到程序明确具体，便于操作。

四、相对集中行使行政处罚权

关于强制拆除违法建筑的机关，法律中只出现城乡规划主管部门或乡、镇人民政府，但在实际工作中，大量的强制拆除违法建筑都是城市管理行政执法局在实施，那么，城市管理行政执法局与强制拆除违法建筑是什么关系呢。

《行政处罚法》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

国务院根据《行政处罚法》作出了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，其中之二规定：相对集中行政处罚权的范围：实行相对集中行政处罚权的领域，是多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等问题比较突出，严重影响执法效率和政府形象的领域，目前主要是城市管理领域。根据试点工作的经验，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，主要包括：……城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权；……。

《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条规定，……本条例所称城市管理相对集中行政处罚权,是指依照行政处罚法和国务院有关规定，由市、县（市、区，下同）城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权。第六条规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。

根据上述规定，各地设立了城市管理行政执法局，人民政府将城乡规划主管部门对违反规划法的行政处罚集中给城市管理行政执法局行使。这就是城市管理行政执法局强制拆除违法建筑的由来。