“公益”与“非公益”在土地征收中必须区分

“严格区分公益性与非公益性用地，缩小征地范围，……意味着政府现行土地收益全部丧失，相反还要另外筹巨资进行公益土地征收和基础设施建设。”这对于现在靠卖地还深陷债务泥潭的地方政府而言，显然是“天方夜谭”的观点，有待商榷。

　　首先，政府存在的目的，不在于获取金钱收益，而在于运用税金提供公共产品。

　　其次，在土地征收过程中区分公共利益和非公共利益，也并不意味着政府现行土地收益全部丧失。当下中国政府的土地收益是由地租、税收和土地征收中“低征高卖”三部分构成。征地过程中区分公共利益和非公利益，只会触及第三种的土地收益，并不会丧失全部土地收益。另外，因第三种土地收益减少而导致的财政收入下降，政府还可以通过加强税收征管（如土地增值税）或者新设、调整各种与土地相关的税（尤其是不动产交易税、保有税）等方式来抵消。当然，新增或调整土地税需经过民主程序并遵循“税收法定原则”，不能任由行政部门决定。

　　如果担心区分公益与非公益后，地方政府“土地财政”会持续不下去，导致大规模地方债恶化，造成城建资金不足，那么，更加合乎逻辑的建议应是推进政府改革，促使地方政府更节约和有效地使用公共资金，并吸引民间资金投入到城市建设中来；应该是改革中央与地方的财权与事权的关系，或者增加地方税和中央与地方共享税，或重新厘清各级政府的事权财权，或加强转移支付，而不应建议继续维持低价征收农民土地的制度。

　　有人说，税收要一年一年的征收，远水解不了近渴。这并非一个无法解决的问题，因为政府完全可以在人民同意的情况下，以税收抵押获得贷款来进行基础设施建设。

　　“公共利益”的认定可以通过程序来解决

　　“在城市化的快速发展转型期，无法严格区分公益性非公益性用地去改革征地制度”的观点也值得商榷。

　　公共利益和非公共利益确实存在很多“模糊地带”，拥有不同文化背景或处在不同发展阶段的国家和地区，对于“公共利益”的认识和认定确实会存在一些差异。比如，在经济欠发达国家或地区，引进一些企业（比如富士康）可能会增加就业和税收，对“公共利益”的认定范围可能会大一些；而在发达国家或地区，由于处于后工业化和后城市化时期，就不会轻易地将招商引资视为公益需要。但这并不意味着两者完全无法区分，也不意味处在城市化的快速发展转型期，凡是有利于经济发展的土地开发都是公共利益。比如，KTV等娱乐设施虽然有利于人气集聚，但任何法治国家都不会将其作为公共利益。

　　另外，“公共利益”可以通过正当程序来加以解决。比如可以先设立一个独立于行政部门的土地征收委员会，在其组织下，将土地开发项目的具体信息公布在拟征收区域居民区和媒体上，允许民众（尤其是可能被征收土地的权利人）参加听证会，来决定该项目是否符合公共利益。如果委员会认定具体项目属于公共利益且有必要征收，而被征收人不同意该项决定，那么其还可以去法院起诉该决定，以最终确定该开发项目的属性。

　　华生教授认为“对公益用地征收来说，出低价人家不干，全按市场最高的商住用地出高价，政府出不起，对公共财政和纳税人也不公平”。这个观点也需要讨论。因为“市场价格”并不是“市场最高价”，而是“市场中间价”（即市场均价）。被征收人为公共利益做出了“特别牺牲”，所以公共财政和纳税人依照“市场中间价”补偿被征收人也是公平的。我们应该看到，“征收”的本质仅仅在于，政府为了公共利益的需要强制购买非国有土地，并不意味着被征收人只能接受低价补偿。

　　集体土地可以也能够与国有土地“同地同权同价”

　　“城市建设用地分为各种不同类型，各类型用地之间并不同权也不同价，因此同地同权同价是不可能的”的观点是一种误解。

　　所谓“同地”，指的是同一块地不会因为所有权主体的不同，而拥有不同的法律地位。比如，著名的北京“画家村”宋庄的土地，不能仅仅因为其属于集体所有，就不能与国有土地一样在土地市场上进行交易。

　　所谓“同权”，指的是集体土地和国有土地的主体拥有相同权利。如果国有土地拥有出让、出租、抵押、担保、继承的权利，那么集体土地无需经过征收也应当拥有相同的权利。至于说城市建设用地中各种不同类型的土地（如住宅、工业、商业）并不同权，是一种直观上的错觉。这种“不同权”只是基于国有土地出让合同而产生的使用方式和使用期限的不同，并非权能的不平等。

　　所谓“同价”，指的是相同区位的土地都应当依照统一的规则形成价格。比如，国有土地是按照市场价格出售的，那么集体土地也应当按照市场价格进行出售，而不是指不同的土地拥有完全一样的价格。“同一城市工业用地不是一个价”是很常见的，但这种价格上的差异是由具体的区位、当地的工商业发展程度、交易双方谈判能力等自然、市场和社会因素引起的，与制度歧视无关。

　　所有权差异并非一个可以忽视的问题

　　华生教授提出，“中国土地领域的真实问题是城市和农村的区别，而不在于所有制（即国有还是集体所有）的区分。所谓城市和乡村之分，就是土地用途和规划不同。如果规划相同，那就没有城市和农村的差别了”。

　　我们认为，没有任何法律规定或者学术理论认为，城市就是进行现代工商业建设的，农村的土地只能用于农业产生。否则乡镇企业就没有存在的必要了，像华西村这样的农村大力发展现代工商业，也是错误且应被制止的。

　　实际上，所有制问题与土地的城乡差别是分不开的。现实的情况是，城市的土地被看作是国有的，农村的土地被看作是集体的。如果只有国有土地上才可以建设城市和现代工商业，而集体的土地只能从事农业产生。那人们就会问，为什么仅仅因为所有权性质不同，使用权的性质和范围就有如此大差异？如果答案是法律和规划的规定，那么这样的法律和规划是否公平？又是否符合宪法关于“国家尊重和保护人权”以及物权法关于平等保护各种权利的规定呢？

　　当然，这不是要否定规划的作用，而且强调，法律和土地规划对土地利用的规制，应当依照土地本身的区位，土壤条件等要素来决定，而不应当以所有权差异来决定。换句话说，只要符合城市发展需要，集体土地可以建设城市，发展现代工商业。只要土壤和区位条件适合农耕，国有土地也可以被规划为农业用地。

　　允许农村土地自由流转、抵押、交易买卖符合农民利益

　　华生教授认为，中国有两类农民。一类是不准备做农民的原农民，一类是准备继续当农民的真农民。对前一类农民来说，他们确实不反对甚至欢迎土地的自由交易。他们中的大多数人如果不是被迫，并不愿意放弃土地得一点小钱，而更愿意留着土地做个退路和保险。后一类农民欢迎离开的农民把土地流转给自己，但土地不加限制面向任何人的自由流转，并不符合他们的利益，因为城市工商资本会拿走大量土地并进一步恶化农民的处境，加剧我国农村人口的流民化。我们认为，上述结论也有一些偏差。

　　首先，允许农村土地自由流转、抵押、交易买卖的本质，不是要逼迫农民必须流转、抵押和卖掉自己的土地，而是要将土地如何使用，如何收益的选择权和决定权归还给作为所有权人的农民，承认农民有权决定是否以及如何进行土地流转。也就是说，要承认农民也是“大写的人”，拥有独立的意志。

　事实上，即使法律承认农民的各项权利，也不意味着农民就一定会大规模地进行土地的流转和交易，因为既然关系到自身以及家人后代的生存和发展，那么权利人肯定会在综合未来风险和收益的基础之上理性处理。

　　华生教授担心，如果允许集体土地直接入市，原农村固定区域内封闭成员的集体土地所有制就自然会瓦解，所以反对集体土地直接入市。我们认为，这种观察是敏锐的，但没有必要对此过于担心，因为“以行政村为载体的集体所有制”本来就是“改革烂尾楼”，是下一步改革的对象。如何进行改革呢？

　　首先要完成1980年代农村改革“未竞的事业”，要按照“政社分离”的原则剥离行政村作为“集体土地所有者代理人”的职能，让其真正成为一个政治自治和公共服务组织。作为基层政权的村民自治组织是不能垮掉的；然后要按照“按份共有-股份合作”的原则让集体经济组织成为一个产权明晰、治理结构完善的法人。在这个集体经济组织内部，农民不但有自由建立和解散集体经济组织的权利，而且有带着自己的财产份额退出集体的权利。也就是说，农民与集体经济组织的关系应该是股东与公司的关系。农民可以以自己的财产入股集体，也可以转让自己的股份离开这个经济集体，甚至也可以重组、扩大或者解散这个经济集体。这即是说，“集体所有制”的本质应该是自由人的自由经济联合，而不应该是产权模糊、被强制捆绑在一起且不允许退出的“一袋马铃薯”。

　　不能因为农地流转的潜在风险而因噎废食

　　华生教授担心“另有自己考虑的政府和另有所图的资本”可能会借着农地流转之际逼迫农民交出土地，进而加剧我国农村人口的流民化。这种担心是有道理的。古今中外，官商勾结，强取豪夺进行“圈地运动”的事件并不少见。但解决这个问题的方式不应该是因噎废食，继续维护和维持剥夺农民权利、歧视集体产权的制度，而应当是：

　　首先，归还农民对于土地的所有权，赋予其所有权应有的财产内涵，然后通过“权利去对抗权力或资本”。事实上，当农民拥有了这些权利之后，他们就拥有了要求法律和国家权力保护的请求权，因此可以更加有效地对抗非法侵害。

　　其次，真正通过落实法律、权力制衡、行政纪律以及其他奖惩措施将“权力关在制度的笼子”，尽可能地缩小官商勾结侵犯农民土地权利的空间，因为权利就必然蕴含着要求国家予以保护的义务。

　　第三，也是最为重要的，要通过政治改革建立一个更加民主的议会制度，更加高效廉洁的行政系统，更加公正独立的司法系统，以确保农民土地权利和土地市场秩序免受非法侵害和非法干扰。

　　当然，集体成员拥有改造、重组和解散集体的权利，并不意味着集体土地可以没有规矩地随意“流转”。事实上，在任何法治国家，土地权利的行使和处分都不是完全自由的，而是受到法律和土地规划限制的。比如，可以通过法律规定，集体成员转让土地时其他集体成员享有优先购买权，还可以规定单个组织或者个人不得在同一区域内不得拥有超过一定面积的土地等等。但需要看到的是，土地的使用权、处分权、开发权等各项权利是属于农民的，国家通过法律和规划仅仅是限制这些权利的，而且这种对权利的限制也是要受到宪法和人权的限制的。

　　小产权房合法化符合法治精神，有利于改善城乡关系

　　华生教授指出，小产权房是城郊农民搭城市基础设施便车的逐利行为，没有任何必要美化。将小产权房合法化，会破坏社会公正，因为土地价值的升值和分化是由于人口聚集、公共财政集中投入和土地的用途和规划管制造成的。其认为小产权房合法化会导致法治不彰，还会对占人口绝大多数的外来进城农民利益的挤压和伤害。因为小产权房一旦合法化，其房价就会立即向大商品房看齐，农民工就住不起了。

　　我们认为，首先，城郊农民“搭城市基础设施便车”的逐利行为固然不值得美化，但也不能因此就站在道德制高点上进行谴责，否则市场经济就没有存在的必要了。农民利用自己的土地建设商品房，既满足了城市工薪基层和外来务工人员的住房需求，又在不增加社会负担的前提下实现了政府反复强调的是“增加农民收入”的目标，应当予以鼓励而非贬低、打压和禁止。

　　其次，小产权房所导致的集体土地增值收益确实应该“部分涨价归公”，但实现“涨价归公”的合理方式应当是征收税金（比如上文提到的土地增值税等税种），而非保持“小产权房非法化”，当然，开征这些土地税，应当将国有土地和集体土地同等对待，不能歧视性地只针对某类土地征税。

　　再次，认为小产权房合法化会导致法治不彰是对我国现行法律以及“法治精神”的误解。禁止农村住宅交易仅仅是政府的政策，我国现行法律并没有小产权房交易“一律禁止”的强制性规定。只要规划允许，农民在自己的土地上建设商品房进行出售，又或者在自己的宅基地上建设商品房出售，是作为所有权人行使自己权利的应有之义。通过政府政策禁止农村住宅在房地产市场交易才是违背“法治精神”的。

　　另外，给小产权房“正名”后，既不会挤压和伤害外来进城农民的利益，也不会导致这些房屋的价格跟大产权房看齐，因为随着供给的增加，不仅小产权房的价格会下降，国有土地上的商品房价格也会下降。

　　城乡房产不同权是改革的对象而非讨论的前提

　　华生教授指出，城市居民的商品房用地是花钱购买而来，只有几十年土地使用权，面积是固定的。农民的宅基地是年满18岁的村民就可无偿分得，是永久使用权，在宅基地上盖多大的房子自己也有很大的自主空间，土地性质、来源、付费、使用权年限、建筑规划要求都不相同的土地显然不是同地，当然不会同权。

　　上述观察具有启发性，但这种“不同权”的现实正是我们要改革的对象，而不应将其当作讨论的前提。如何改革呢？首先，要取消农村宅基地的“无偿分配制度”，如果某户农民需要更多的宅基地，应当通过市场购买，不能再无偿取得；其次，对于存量宅基地以及符合土地规划的“小产权房”要尽快合法登记，最后，可以通过征收土地增值税、交易税、使用税、保有税等方式来合理分配“小产权房”上市后的土地增值收益。

　　应通过建立城乡统一的建设用地市场推动改革

　　华生教授认为，目前实行的“城乡建设用地增减挂钩”制度没有跳出土地城市化的巢臼，不能解决人的城市化的问题。建议在未来的改革要跳出我们土地行政指标层层分解严格控制的思维惯性，突破土地财政的恶性循环，紧紧围绕人口城市化这个主线，在大量外来人口进城的地区，顺应市场规律放开控制，大量供应土地，使进城就业的农民都能安居乐业市民化。在农民大量举家离乡后，用税收等经济手段引导进城农民向留在村里的农民流转出售土地，国家财政资助开展大规模农田整理事业，使农田标准化、规格化，包括没有谋利动机地将空置的宅基地复垦。这样既顺利地实现了进城农民市民化，又使留在乡村的农民经营规模不断扩大，缩小了城乡差距，走出了城市化和农村现代化良性循环的道路。

　　这一反思和建议极有见地。但其所提出的这些建议与其上述所谈的五大观点基本上是背道而驰的。问题在于，如果不建立城乡统一的建设用地市场，不实行集体土地和国有土地“同地同权同价”，如何打破计划经济式的指标管制模式，又如何“顺应市场规律放开控制，大量供应土地”呢？