代  理  词

 
审判长、审判员：

受上诉人席永海等委托和所在律师事务所的指派，本代理人今天依法参加新疆自治区高级人民法院对此案的二审。本案处罚金额高达1.2亿余元，全国罕见。中央电视台、等众多新闻媒体对此案高度关注并予以报道，称之为“中国最大的行政处罚案”。本代理人认为，行政处罚决定明显认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，应依法予以撤销。具体代理意见如下：

一、行政处罚认定事实不清，证据不足，定性错误。

首先、行政处罚决定认定的基本事实错误。  

王舰国、陈奎的行政处罚决定上称“2006年3月王舰国和妹夫陈奎与巴楚县夏玛勒胡杨林场场长李修伟签订了1500亩的承包地合同，当月二人开垦林地1528.96851亩，其中国家重点公益林1488.85亩。依《森林法实施条例》第43条的规定，处以9925716.3元罚款，土地恢复原状”。另外，席永海的行政处罚决定上确定的开垦的面积为2589.45812亩，罚款为13662134.98元，并要求恢复被开垦的全部土地。王舰开垦林地1528.96851亩只处罚重点公益林1488.85亩，而席永海开垦2589.45812亩却只罚款2049.31亩。即便违法也应按总面积处罚，区分一般和重点公益林面积处罚没有法律依据。

本案中，同夏玛勒胡杨林场场长李修伟签订承包土地合同的是王舰国，陈奎根本就没有签订过任何合同。新疆林业厅向一审法庭提交的2006年3月1日王舰国和夏玛勒胡杨林场签订的土地承包合同上的清楚注明乙方是王舰国，签字也是王舰国，陈奎既没有单独和林场签订的土地承包合同，也没有和王舰国共同与林场签订的土地承包合同，陈奎属案外人。由此可见，行政处罚决定上认定的“2006年3月王舰国和妹夫陈奎与巴楚县夏玛勒胡杨林场场长李修伟签订了承包地合同”毫无根据，与本案基本事实相悖。

其次、行政处罚认定的所谓“违法事实”没有证据支撑。

本案中，新疆林业林据以证明席永海等人实施了违法行为的证据均为行政处罚程序立案之前新疆林业公安局获得的讯问笔录、照片等证据材料。本代理人须强调的是，刑事案件的证据不能作为行政处罚程序的证据，且证人没有到庭，依行政诉证据规则的规定，这些证据不能作为实施行政处罚的依据。开垦前和开垦后的状况差别，新疆林业厅没有提交确实充分的证据。

其次，《鉴定报告》不能作为定案依据。

（一）、新疆林业规划设计院没有司法鉴定的主体资格。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第3条规定：“省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。本案鉴定单位没有司法鉴定的主体资格。（二）、《鉴定报告》委托主体不合法。《林业行政处罚程序规定》第30条规定：“为解决林业行政处罚案件中某些专门性问题，林业行政主管部门可以指派或者聘请有专门知识的人进行鉴定。鉴定人进行鉴定后，应当提出书面鉴定结论并签名或者盖章，注明本人身份”。而本案中的《鉴定报告》是受新疆自治区森林公安局的委托进行鉴定，新疆自治区森林公安局不是本案的行政处罚的执法单位，且其和新疆林业厅是两个不同的主体。故委托鉴定的主体不合法。(三)、《鉴定报告》没有鉴定人的签名。《关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度，鉴定人应当具有高级以上技术职称，独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章”。本案中，鉴定报告上没有鉴定人的签名。

二、新疆林业厅作出的行政处罚决定严重违反法定程序。

第一、立案程序违法。 《林业行政处罚程序规定》第24条规定：“凡发现或者接到举报、控告、移送、上级交办，主动交代等违反林业法律、法规的行为，应当填写《林业行政处罚登记表》，报行政负责人审批。对认为需要给予林业行政处罚的，在七日内予以立案，对认为不需要给予林业行政处罚的，不予立案。林业行政处罚案件立案以后，经调查并报行政负责人审批，没有违法事实的，撤销立案”。这条规定是林业行政主管机关启动行政处罚的第一个必须完成的程序，否则，也就不存在行政处罚。本案中，新疆林业厅提交的《林业行政处罚登记表》上注明的受案单位为“新疆林业公安局”，而新疆林业厅和新疆林业公安局是不同的行政执法主体。

第二、新疆林业厅执法人员从未对此案进行过调查。《林业行政处罚程序规定》第25、27、28条分别规定：“调查处理林业行政处罚案件不得少于2人。林业行政执法人员应当全面地收集各种证据，并应当制作笔录。林业行政执法人员调查处理林业行政处罚案件应当询问当事人或者其他知情人，并制作《询问笔录》”。本案中，席永海等在接到行政处罚决定之前从未见到新疆林业厅的行政执法人员，倒是经常见到新疆林业公安局的警官。新疆林业公安局作为刑事案件进行调查所获取的证据依法不能作为行政处罚的依据。本代理人提请合议庭特别注意的是，新疆林业厅向法庭提交的《询问笔录》上注明的询问时间为2008年9月16日，而本案的《林业行政处罚登记表》的时间是2008年11月7日。也就是说，还没有立案，就开始了调查。这明显违反了先立案后调查的最基本的行政处罚程序。

第三、行政处罚决定之前没有听取被处罚对象的申辩意见。席永海等人确实看到一份新疆林业公安局出示的《林业行政处罚告知书》，但同时威胁阻扰听证，声称“谁要求听证就抓谁进看守所”。《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第32条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。第41条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。本案中，新疆林业厅没有向法庭提交曾听取过席永海等人申辩意见的证据。显然，该行政处罚依法不能成立。

第四、行政处罚决定作出之前没有集体讨论。《行政处罚法》第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”。《林业行政处罚程序规定》第31条规定：“林业行政处罚案件经调查事实清楚、证据确凿的，应当填写《林业行政处罚意见书》，并连同《林业行政处罚登记表》和证据等有关材料，由林业行政执法人员送法制工作机构提出初步意见后，再交由本行政主管部门负责人审查决定，情节复杂或者重大违法行为需要给予较重行政处罚的，林业行政主管部门的负责人应当集体讨论决定”。本案法定举证期内，新疆林业厅没有依法向法庭提交处罚前新疆林业厅负责人对此案进行了集体讨论的证据，也没有出示《林业行政处罚意见书》，显属程序违法。

第五、《行政处罚决定书》没有编号，不符合法律规定。《行政处罚法》第34条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书”。该规定虽然是简易程序的规定，但可以看出，《行政处罚决定书》应当有编号。新疆林业厅给席永海等人的《行政决定书》上没有编号，而向法庭出示的上面又有编号。说严重一点，这是新疆林业厅事后伪造的“阴阳”行政处罚决定。新疆林业厅关于“内部没有衔接好编号这个问题”的辩解于法无据，理由不能成立。因此，《行政处罚决定书》的格式不符合法律规定，同属违反法定程序。

三、行政处罚决定书定性不当，适用法律错误。   

新疆林业厅作出的处罚根据是《森林法实施条例》第43条，而该条款明确规定：“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款”。

本案中，席永海等人使用土地发展林果业的依据是土地承包合同，承包期间也没有改变林地的性质和用途，还是在种树，利用的土地是由于历史原因形成的弃耕地、盐碱地及林间空地。并非非法开垦林地。目前，该区域经过席永海等人投入大量资金进行土地改良和土地基础设施完善后。已是瓜果飘香，翠绿一片，生气蓬勃，具有良好的经济效益、社会效益和生态效益。改变了此前荒凉、闭塞的落后状况。本代理人认为，这一切得益于席永海等人的资金投入和辛勤劳动，其行为不但不应受到追究，反而应予奖励。

本代理曾为夏玛勒胡杨林场原场长张李修伟的“滥用职权案”进行过刑事辩护，本案的真正根源是“当地政府为了获取国家公益林补助，将本身不符合公益林标准的荒地、盐碱地或大量弃耕地全部划为了公益林”。就好似将全县的所有路面都划为机动车禁行区，只要上路，就是违法。本案和这个比喻一样，夏玛勒胡杨林场目前有为数众多的维族农民，他们的生存靠夏玛勒胡杨林场中的微薄土地。按新疆林业厅的思维逻辑，这些维族农民兄弟都是在违法。公益林的划定和行政处罚的作出，绝对不能改变林场中固有维族农民的生存状态。否则，就是同构建和谐社会背道而驰。

本案中，夏玛勒胡杨林场的发包土地发展林果业已经得到了县林业局、县政府及上级机关的同意和认可。即便没批准或授权，违法的也是作为发包方的夏玛勒胡杨林场，席永海等人只是承包方，无所谓“未经县级林业主管部门同意擅自改变林地用途和性质”的问题。所以，依据《森林法实施条例》第43条对作为承包方的席永海等人实施处罚属适用法律错误。

以下事实证明夏玛勒胡杨林场的发包土地的行为获得了上级政府及主管部门的同意：

其一、巴楚县林业局对营造经济林项目规划进行了批复。

2005年12月16日，夏玛艾胡杨林场编制出《营造林规划项目》，报巴楚县林业局批准。该局于2009年12月28日签发“巴林字2005第9号”批复，意见非常明确“你场申报的《营造林规划项目》我局已收到，根据《森林法》等有关法律法规和公益林建设的有关要求及《喀什地区巴楚县重点公益林建设总体规划》，我局组织有关单位和专家进行了评审，认为该项目我县生态环境建设及公益林建设的要求，可以实施”。清楚证实了夏玛勒胡杨林场在向席永海等人发包林地之前已获得县林业主管部门的同意和认可。

其一、招商引资发展林果业是县政府的统一部署。

本代理人在一审中向法庭提交了两份巴楚县人民政府的文件：“巴政发2007年25号”办法，该办法明确规定：“凡在有灌溉条件的公益林宜林地发展林果业的，必须在两年内定植经济林”。一份是“巴政发2007年26号”调查报告，该报告态度同样鲜明：“我县在有条件适宜的公益林中的宜林地或林中空地发展经济林的目的，就是要逐步改善树种结构，把生态公益林建设成树种多样、结构合理、功能齐全、经济效益、生态效益和社会效益长期稳定的森林生态体系”。这两份文件充分证夏玛勒胡杨林场发包闲置的林间空地和弃耕地的行为是按照巴楚县政府的统一部署所实施。发展利用公益林的空余地和宜林地发展经济林涉及全县所有的乡镇和林场。

    其三、时任县主管领导认可夏玛勒胡杨林场的发包行为。

最高人民检察院2009年2月27日通报“犯罪嫌疑人胡达拜在2001年至2006年任巴楚县副县长期间，分管农业、林业等工作，系该县国家重点公益林管护的第一责任人。2005年底，该县夏玛勒胡杨林场原场长李修伟等人以发展林果业为名，将林场林间空地和弃耕地对外签订39份承包合同承包给他人开垦，导致大面积国家重点公益林被毁。承包商毁林开地期间，犯罪嫌疑人胡达拜自行或在李修伟等人的陪同下多次到开地现场视察工作，认可该林场的上述做法，还亲自批准开垦土地面积达3800亩”。巴楚县原胡副县长的行为功过与非已有法庭最终裁判，但充分证明夏玛勒胡杨林场的发包行为和席永海等人的承包行为得到了政府时任领导的认可。
    综上，新疆林业厅作出的天价行政处罚认定事实不清，适用法律错误，程序违法，理应依法撤消。原判对该明显错误的行政处罚决定予以维持于法无据，同应撤销。请新疆自治区高级人民法院充分考虑上述代理意见，排除行政干预，依法公正判决！

谢谢！

                      代理人：褚中喜律师