惊动最高法院院长王胜俊的“涉外投资纠纷案”

   【导读提示】

    张先生是担任一家跨国公司总裁的外籍华人，资深侨领，曾受到江泽民、温家宝、李鹏等国家领导人和墨西哥、韩国总统等外国元首的亲切接见。

    十三年前，青岛市民王军经朋友介绍认识张先生，希望借用美国锦程集团的名义在青岛市成立一家中外合资公司。美国锦程集团不参与合资公司经营，由王军实际控制。

    王军赢利后不但私下将合资公司资金转走，还利用虚假证据材料将张先生诉至法院。经过审理，青岛和山东两级法院判令与案件毫无关系的张先生返还近200万元的所谓“不当得利”。

    张先生不服，在律师的帮助和指点下，以“原一、二审认定事实不清，证据不足，适用法律错误”为由向最高人民法院申请再审。最高人民法院经过审理，支持了张先生的再审意见，院长王胜俊亲签《民事裁定书》，指令山东省高级人民法院再审。该院再审后，以“原一、二审认定事实不清、证据不足”为由裁定撤销一、二审判决。

    青岛市中级人民法院经审理后，依法作出民事判决，驳回了王军的全部诉讼请求。

   【案件焦点】 

    青岛中院的“糊涂”判决

    王军诉称，其付出150万元作为向汇丰公司的投资，没有被法律认可，应当由张先生返还，王军接受谢凯的1０万元投资款也是对张先生的一般债权，要求被告张先生返还160万元，偿付利息284087元。

    青岛中院认为，本案争议的焦点问题有两个：第一、王军及案外人谢凯向张先生提供资金这一行为的性质如何认定？第二、本案是否超过诉讼时效？关于第一个问题，王军及案外人谢凯提供资金的初衷是通过张先生向汇丰公司投资，进而成为汇丰公司的股东。《中华人民共和国外资企业法》第十条规定：“外资企业合并、分立或者其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准，并向工商行政节理机关办理变更登记手续。”《中华人民共和国外资企业法实施细则》第二十二条规定：“外资企业注册资本的增加、转让，需经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”

    在本案中，张先生将部分股权转让给王军及案外人谢凯未经有关审批机关批准和工商机关的登记，且在一审法庭辫论终结前仍未办理批准、登记手续，王军及谢凯的股权转让行为不发生法律效力，张先生作为汇丰公司的法定代表人对导致行为无效有过错。王军及谢凯向张先生提供资金，张先生占有使用该资金，双方形成债权债务关系，王军及谢凯对张先生分别享有人民币150万元和10万元的债权，张先生关于王军已享有汇丰公司的权益应对自己的投资行为负责的抗辫主张，不予采纳。王军与谢凯于2001年签订的债权转让协议合法有效，王军基于该协议合法受让谢凯对张先生享有的10万元债权合法有效。

    关于诉讼时效问题。根据我国法律规定，诉讼时效期间自当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。本案中张先生收到资金后，未有证据表明曾告知王军不能办理股权变更手续，本案诉讼时效不应从王军向张先生支付款项之日起开始计算。本案中王军提起本案诉讼之日应当推定为其知道利益被侵害之日。据此，张先生关于本案已超过诉讼时效的抗辫主张，不予采纳。

    张先生在庭审中提出的关于王军参与汇丰公司经营，将汇丰公司资金转移的抗辫主张，该主张涉及的事实是发生在王军与汇丰公司之间的争议，与张先生无关，且不是本案审理的范围，不予采纳。判决张先生于判决生效之日十日内返还王军人民币160万元及利息。

    山东高院的“和稀泥”判决

    张先生不服一审判决，提起上诉。山东高院二审认为，本案的焦点问题是张先生是否构成不当得利。需要解决如下几个问题：一是张先生与王军及案外人程伟于2000年2月12日所签订协议的效力问题？二是王军是否付给了张先生人民币160万元以及这160万元的走向？三是王军是否因支付160万元而受到报失？四是张先生是否因接受160万元而获得利益？

    第一、张先生与王军及程伟所签订的协议效力问题。从汇丰公司的成立过程来看，该公司成立在先，上述协议签订在后。从协议的内容来看，虽然协议的抬头表明是“共同出资与市医药公司成立中外合资汇丰公司”。但该协议第二条明确表明“因乙方（即张先生）资金紧张故愿在合资企业中转让部分股权给甲（即王军）、丙双方”，结合上述两点，上述协议书实际上是股权转让协议。由于张先生、王军、程伟都不是汇丰公司的登记股东，合资企业的投资主体只有两家。即市药业总公司和美国锦程集团，张先生虽然是该集团总裁，但这与其在汇丰公司是否享有股东身份并无直接必然的联系，现有证据并不能够证明张先生在汇丰公司中拥有股份这一事实，因此，其转让在合资企业股份的事实不能认定。根据《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》的规定，外资企业重要事项的变更，注册资本的转让、增加，须报审查批准机关批准并办理工商登记手续，上述规定属于强制性规定，如协议违反上述规定，应当无效。在本案中并不存在批准和登记手续。综合上述两点，2000年2月12日的协议书属于无效协议。当事人根据无效协议支付的款项应当返还。

    第二、关于王军是否付给了张先生人民币160万元以及这160万元的走向。关于王军付给张先生的150万元，张先生主张，这150万元是王军通过张先生投入到合资公司的，但从这150万元的支出形式看，是由张先生以个人名义接受的，这种支出是按照2000年2月12日的三方协议进行的。关于王军从谢凯处取得的对张先生的10万元债权，从张先生1998年10月１９日于青岛所写的收据来看，这10万元是谢凯以张先生的名义在汇丰公司的投资，2001年6月23日谢凯又将上述投资转让给了王军。但由于张先生并非汇丰公司的股东，因此，谢凯通过张先生向汇丰公司投资的行为没有法律效力，这10万元构成谢凯对张先生的债权，其2001年6月23日的投资转让行为，实际上是债权转让。张先生承认的160万元包含10万元，因此，可以认定上述债权转让已取得了张先生的同意。张先生主张上述160万元已经被王军以不同形式转走，但没有提供有效证据，本院不予确认。

    第三、关于王军是否因支付160万元而受到损失。由于2000年2月12日的三方协议无效，王军并未因其支付160万元的行为而取得汇丰公司股东身份，王军基于该协议而给付张先生的150万元应由张先生返还，王军从谢凯处受让的10万元因不构成有效的投资，亦应由张先生返还．张先生主张160万元已投入合资公司，但由于张先生不是合资公司的股东，因此其投资行为并未获得法律认可。张先生主张，这160万元在2001年底还在汇丰公司的账户上，王军以扭亏和转移的方式已经得到了该款，但未提供有效证据证明。因此，王军因给付张先生160万元而受有损失的事实可以认定。

    第四、关于张先生是否因接受160万元而受有利益。王军将款项交给张先生之后，由于协议和投资行为的无效，张先生取得160万元的合法依据已经丧失，其应将占有的王军的资金予以返还。至于资金的走向，只要不是最终返还给了王军，张先生的返还义务就不能免除，张先生因接受160万元而受有利益的事实可以认定。张先生关于不存在不当得利的主张不能成立。

    综上所述，山东高院二审认为，张先生没有合法依据取得王军160万元的事实构成不当得利，应当返还。张先生的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。

   【代理意见】

    一、本案应为涉外民商事纠纷，非不当得利。

   《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”依上述法律规定，构成不当得利，必须具备四个构成要求：1、必须一方获得财产权利；2、另一方受到损失；3、受益和受损之间有因果关系；4、受益没有法律根据。

本案中，张先生没有受益，王军也没有受损。张先生收到王军150万元是源于其代表美国锦程集团同王军签订的协议书，且按约定已进入了汇丰公司。不当得利一说纯属子虚乌有。

    撇开张先生的行为是否为职务行为暂且不谈，至少张先生收到150万元的依据是三方签订的协议书，并非没有合同依据或法律规定无缘无故非法占有。王军在民事诉状中也认为争议源于协议书，因此，本案应为合同纠纷，非不当得利。由于张先生属外籍华人，不是中华人民共和国公民，本案应定性为涉外民商事纠纷。原一、二审定性错误，按普通民事诉讼程序审理本案属程序严重违法。

    二、三方协议合法有效，性质为投资协议。

    三方签订协议书时，均具有相应的民事行为能力，王军隐名投资汇丰公司获利的意思表示真实，且不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效。合同的性质决定案件的性质，案件的性质决定法律的适用。该协议在首部开宗明义：“三方经友好协商，就共同出资与市医药公司成立中外合资汇丰公司达成协议如下……”一目了然，签订协议的目的是共同出资设立汇丰公司，不是股权转让。第四条约定：“为明确三方在投资该合资企业的股份占有比例，以便共同在合资企业按各自的投资比例享有权力，承担义务和责任。故将美国锦程集团公司占有的51%的股份合成100%。”同时，其他条款就如何隐形行使汇丰公司的股东权利也做了更为详细的约定。

    根据法律规定，自然人不能成为中外合资企业的股东，这也是王军要签订协议书的根本原因。其只能将其资金投资入美国锦程集团，和程伟、美国锦程集团作为一个出资整体，以美国锦程集团的身份对汇丰公司出资，并据此行使股东权利。这种投资模式在中外合资企业运行中司空见惯，不足为奇。王军、张先生代表的美国锦程集团、程伟三方签订的协议书实为投资合同。

    三、王军起诉对象错误，张先生非本案当事人。

    首先、张先生为美国投资集团的法定代表人，职务为总裁。王军向法院提交的工商登记档案能充分证明这一事实。张先生的一切与美国投资集团相关的投资、签约、经营等行为均属职务行为，产生的民事法律后果应由美国投资集团公司享有和承担。

其次、汇丰公司的股东只有两个，张先生不是汇丰公司股东。汇丰公司的中方股东是市医药公司，外方股东为美国锦程集团。因此，张先生不可能以自己的名义和王军签订协议。

    最后、协议的主要内容是就成立汇丰公司的出资构成及权利行使作出的约定。张先生是美国锦程集团总裁，而该集团是汇丰公司的外方股东，协议书的内容又是以美国锦程集团的名义出资汇丰公司。所以，协议书中的乙方虽名为张先生，但实为美国锦程集团，张先生签署协议书的行为属职务行为。

因此，在本案中，即便存在纠纷，王军应以美国锦程集团为被告进行诉讼，张先生不是本案的当事人。

    四、150万元投资款去向明确，张先生没有侵占。

    王军开出150万元的支票交给张先生这是事实，但该款当日即按国家外汇牌价兑换成美金后，于2000年2月16日、17日依约定汇入了汇丰公司的账户，并最终由王军自己实际控制。

    本代理人向法庭提交了当天的银行凭证。凭证的时间和协议书签订的时间一致，美元金额和按外汇牌价兑换后的人民币一致，客观真实地证明了这一基本事实。证人也当庭证明：“张先生将150万元兑换成美金后，经协调外管局将美金转入了汇丰公司，张先生给王军打了一张收条。资金进入汇丰公司后，一直由王军自己控制。后汇丰公司和东方医药公司分家时，王军对投入的160万（含转让的10万）自认60万元的亏损，100万转到其控制的汇丰医药公司。最终王军伪造张先生和其他人的签名，“炮制”出议项书，将100万据为己有。

    五、两审适用法律明显错误，导致判决明显不公。

    法律适用的最基本要求是：正确、合法、合理、公正。这也是衡量法律适用工作的质量和效率的重要标志。两审法院均是适用《中华人民共和国外资企业法》及《中华人民共和国外资企业法实施细则》作为判案依据。提请合议庭高度注意的是，本案中，汇丰公司为中外合资企业，非外商独资企业。

   《中华人民共和国外资企业法》第二条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。”而《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司企业或其它经济组织共同举办合营企业。”依上述法律规定，本案应适用《中华人民共和国中外合资经营企业法》作为定案依据。

这两个适用不同企业性质的法律，分别对中外合资企业和外商独资企业进行了明确定性。原一、二审引用《中华人民共和国中外外资企业法》来判案，无疑如同引用《中华人民共和国收养法》、《中华人民共和国妇女权益保护法》或《中华人民共和国消防法》来判案一样。

    六、曲琦的起诉依超过法律规定的诉讼时效。

   《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”

    按王军的起诉书及其代理律师的观点，在2000年2月12日签订协议书之后随之得知张先生并不是股东，所以其160万应当退还。也就是说这时王军知道或应当知道自己的“权利”被“侵犯”。到其2003年向青岛市中级人民法院起诉，已明显超过二年的诉讼时效。所以，即便张先生为本案适格被告和王军的诉讼请求有相应的事实依据，也已超过诉讼时效，法院应判决驳回起诉。

    综上，原两审定性不当，适用法律错误，导致判决明显不公。应当依法撤销，并驳回王军的全部诉讼请求。

    【艰难再审】

    最高人民法院的“指令再审”裁定

    终审判决作出后的5年多时间，张先生不服，一直申诉。中共山东省委书记先后两次批示，责令山东高院复查。众多人大代表、政协委员提出议案，纷纷质疑此案。山东高院的答复为“原判认定事实清楚，适用法律正确，建议张先生服判息诉。”

烟台中院在审理关联案件中，也发现终审确有错误，曾向山东高院提出书面意见，建议再审，但没有了下文。2009年初，张先生和律师取得联系，在律师的指点和帮助下，张先生依法向最高人民法院提出再审申请。

    最高人民法院审理后，对此案作出“（2009）民监字第609号”民事裁定，称：再审申请人张先生因与再审被申请人王军不当得利纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2004）鲁民一终字第268号民事判决，以原判决认定事实错误、法律适用不当为由，向本院申请再审。

    经审查，张先生的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十五条之规定。裁定如下：一、本案指令山东省高级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。

    山东高院的“自我纠错”裁定

    山东高院再审认为，本案当事人张先生为美国公民，本案系涉外民商事纠纷。张先生与王军一致选择适用中华人民共和国法律解决本案争议，因此，本院确认中华人民共和国法律作为审理本案的准据法。原一、二审判决对本案事实认定不清，证据不足，本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（三）项、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：一、撤销山东省高级人民法院（2004)鲁民一终字第268号民事判决和山东省青岛市中级人民法院（2003）青民四初字第325号民事判决；二、本案发回青岛市中级人民法院重审。

    青岛市中级人民法院经过开庭审理后，于2011年4月20日作出民事判决，驳回王军的全部诉讼请求。

   【律师评论】

    第一、按不当得利纠纷处理本案明显不当。

    不当得利制度发源于罗马法诉权，是民法中一项重要内容。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，成不当得利有四个条件：一方获得利益；他方受到丧失；受利益与受丧失之间有因果关系；受益必须没有合法根据。

追逐利益是人类的本能，也是社会进步和繁荣的物质基础。马克思曾经说：“如果有100%的利润，资本家们会铤而走险，如果有200%的利润，资本家们会藐视法律，如果有300%的利润，那么资本家们便会践踏世间的一切”。合法正当地获取利益，应当得到鼓励和支持，不择手段牟取非法利益，法律应当依法制裁，这是文明社会和法治社会的标志。

    本案中，张先生并没有牟取非法利益。签订协议书属职务行为。因为中国境内的自然人不能成立中外合资公司，张先生根据王军的要求，提供美国投资集团供王军成立中外合资汇丰公司之用。150万投资款已按约定进入了由王军实际控制的汇丰公司，张先生没有参与汇丰公司的任何管理和经营活动。

    第二、本案属涉外民商事纠纷，应适用民事诉讼特别程序。

根据我国的法律规定，判断一个案件是否是涉外民商事纠纷，标准有三：1、主体涉外。即当事人是具有不同国籍的自然人、法人；2、标的物涉外。即法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象、标的物位于外国；3、法律关系的内容涉外。即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。

    区分涉外民商事纠纷的重要意义就是适用不同的民事诉讼程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”该篇中，对涉外民商事纠纷的送达、管辖异议等程序性规定都不做出了不同于普通民事诉讼程序的规定。原一、二审以不当得利纠纷案件适用普通民事诉讼程序审理本案明显不当。

    第三、原一、二审适用法律错误。

    汇丰公司是中外合资企业，适用法律应当是《中华人民共和国中外合资企业法》及《中华人民共和国中外合资企业法实施细则》，只有外资企业才能适用《中华人民共和国外资企业法》。本案中，原一、二审法院均是适用《中华人民共和国外资企业法》作为判案依据，明显适用法律错误。

    最高人民法院的观点也是如此，其认为，张先生的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、第（六）项规定的情形。而第（六）项规定的就是“原判适用法律错误”。

中华人民共和国

山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

 (2010)青民再重字第3号

原告：王晓东，男，汉族，1959年12月13日出生，住山东

省烟合市芝罘区长江路4-5号。

    委托代理人：孙运勇，山东舜翔律师事务所律师。

    委托代理人：于建青，山东通世律师事务所律师。

    被告：谢卫国，男， 1956年7月18日出生，墨西哥合众国公民，住墨西哥合众国墨西哥城SBKJIDEN 区欧林大厦5栋11号，护照号码：99450019231。

    委托代理人：褚中喜，北京市天依律师事务所律师。

    原告王晓东与被告谢卫国财产返还纠纷一案，原告王晓东于2003年8月14日向本院提起诉讼，本院受理后，经公开开庭审理，于2004年5月19日作出（2003）青民四初字第325号民事判决，被告谢卫国不服该判决，于上诉期内向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院立案受理后，经公开开庭审理，作出（2004)鲁民民一终字第268号民事判决判决维持原一审判决结果。谢卫国不服原二审判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理后于2009年年12月18日作出（2009）民监宇第609号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审。山东省高级人民法院经再审审理，于2010年9月7日作出(2010）鲁民再字第17号民事裁定撤销山东省高级人民法院（2004)鲁民民一宇终第268号民事判决和山东省青岛市中级人民法院〔2003）青民四初字第325号民事判决，将本案发回本院重审。本案在重审过程中，由审到员韩向东担任审判长，代理审判员周建军担任本案主审，与代理审判员解鲁共同组成合议庭，于2010年12月1日向被告谢卫国送达民事诉状、应诉通知书、举证通知书和开庭传票。本院于2011年2月28日公开开庭进行了审理。原告王晓东的代理人孙运勇、被告谢卫国及其委托代理人褚中喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

    原告诉称：烟台东方锦程药业有限公司〔以下何称东方锦程公司）（2002年12月更名为烟台东方锦程中药饮片有限公司）是于1997年12月24日经山东省人民政府批准设立的中墨（墨西哥）合资经营企业，中方股东为烟台市药业总总司，外方股东为墨西哥锦程集团公司（以下简称锦程集团），注册资本人民币407.45万元，中方占49%，外方占51%，法定代表人为墨西哥方的谢卫国，总经理为张建国，外方投资始终没有到位。2000年2月15日，王晓东、谢卫国以及张建国三人签署协议书，由王晓东出资人民币150万元，谢卫国出资4. 2万美元，张建国出资人民币20万元，全部以谢卫国的名义投资于东方锦程公司，该总投入占东方锦程公司51%的股份。此前的2000年2月14日，王晓东付给谢卫国人民币150万元。1998年10月19日，谢卫国收到姜明明向东方锦程公司投资的款项人民币10万元，2001

年6月23日，王晓东与姜明明签署协议，姜明明将此债权转让给王晓东。王晓东认为，其与谢卫国、张建国所签署的协议书虽名为向东方锦程公司投资，但王晓东付出的人民币150万元投资并未得到法律所认可，其不是东方麒解公司的股东，协议书中称谢卫国愿转让部分股份给王晓东是不现实的，转让出资也未得到中方股东的认可，且亦未办理批准手续，王晓东没有获得并行使般东应有的权利。事实上这只是谢卫国设下的圈套。依此谢卫国占有、使用其巨额资金，姜明明的投资也只是一般债权。故王晓东请求人民法院判令被告返还人民币160万元，偿付利息损失人民币284087元，并承担本案诉讼费用。

    被告谢卫国在原一审庭审过程中辩称，原告王晓东仍应承担对东方锦程公司的投资责任，其享有东方锦程公司出资人的权益，原告起诉本案诉讼时效已经届满。

    被告谢卫国在本案发回重审的庭审过程中辩称，本案事实是：1996年王晓东数次请求谢卫国帮忙成立一家中外合资医药企业，承诺外方出资额全部由王晓东承担，谢卫国不分红也不承担责任。1997年王晓东签字经办由墨西哥锦程集团与烟台市药业总公司成立了合资企业，王晓东任董事、副总经理。注册后王晓东无由拒不出资，墨西哥公司撤销了王晓东的董事任命。东方锦程公司注册资本是由烟台市药业总公司出资人民币200万元、墨西哥公司出资4. 2万美元、张建国出资人民币20万元、姜明明出资人民币10万元（张建国、姜明明均以墨西哥公司名义出资）。1999年王晓东又多次主动要求隐名出资获益，他欺骗谢卫国说没有股份要求，但他必须担任东方公司董事、姜明明退出、墨西哥公司控股三个条件，理由是确保他投入的资金绝对安全可控，他还要求主管全面工作并拥有财务签字权。谢卫国和合资中方协调同意后变更了工商登记，再次委派王晓东为董事，王晓东起草了他与谢卫国、张建国的《协议书》，付给谢卫国150万元人民币，按1: 8. 745的汇率，换汇171,524.43美元，经王晓东和张建国报请外管局批准，投入到东方锦程公司美元资本金账户。王晓东投入东方公司160万元人民币后（含受让姜明明10万元），利用主持公司工作并掌握财务签字权之机非法将本息超过人民币100万元的资金侵占。后因东方公司经营不善，他欺骗张建国说他主持东方锦程公司经营，他认可人民币60万元的亏损，拿走100万元，他退出东方公司。王晓东伪造了董事会决定同意他侵占资金的《议项书》,并仿冒董事长谢卫国，董事张媛静签名（这一事实王晓东在烟合市芝罘区法院审理的另一起案件中已作出认可），欲达到侵占公司资金的目的。王晓东起诉本案过程中蓄意隐瞒其隐名投资的真相，虚构谢卫国非法占有使用他人资金的事实，欺骗人民法院，干扰了正常的审判活动，致使原审判决作出了与事实相反的判定，致谢卫国受到不应有的损失，在主观上是蓄意诈骗。

    被告谢卫国在本案发回重审审理期间对原告王晓东提出反诉讼，请求人民法院判令王晓东因其主观恶意诉讼给谢卫国造成的名誉损失、精神赔偿、经济损失等共计人民币3400余万元，并要求王晓东承担其他侵权责任。被告谢卫国向本院提交反诉状后，向本院提交了免交反诉费用的申请。本院于2011年2月17日向谢卫国送达诉讼费催缴通知书，告知其“应在收到《通知书》之日起七日内缴纳反诉案件受理费，逾期未交纳的，视为撤回反诉”，被告谢卫国至本案庭审辩论终结前未能按《通知书》的要求缴纳反诉案件受理费。本案庭审过程中，合议庭经评议后告知被告谢卫国对其所提反诉不予审理，谢卫国可另案主张。

    原告王晓东在本案原一审庭审过程中提交的证据及被告谢卫国的质证情况如下：

    证据1:东方锦程公司工商登记材料一宗，包括：外商投资企业批准证书、法定代表人、董事、经理委派书及登记表、变更登记表、公司章程修改条款及董事会会议纪要等材料，欲证明东方锦程公司最初设立时投资情况、资本情况及名称变更的情况。

    被告谢卫国对上述证据材料的真实性无异议，对原告欲证明的事项亦无异议。

    证据2:王晓东、谢卫国、张建国于2000年2月15日所签署的协议书，欲证明该协议书形式上看是投资，王晓东将约定的人民币150万元交付给谢卫国，但实际上没有投入公司，该协议是无效协议。

    被告谢卫国对该协议的真实性无异议，但认为协议打印的日期是2000年2月12日。实际签署日期为王晓东投入150万元后的2月15日。

    证据3:支票存根、银行进账单、谢卫国的收款证明，欲证明王晓东已将人民币150万元于2。时年2月15日交付给了谢卫国。

    被告谢卫国对于收到人民币150万元的事实无异议，主张该款按约定已经投入到东方锦程公司。

    证据4：姜明明的证明、王晓东与姜明明签署的协议书，欲证明姜明明将向东方锦程公司投入的10万元投资权益转让给王晓东。

    被告谢卫国对于姜明明出资的事实无异议，但认为姜明明与王晓东所签署的协议书与其无关。

    本院认为：谢卫国对于王晓东在原一审庭审过程中所提交的上述证据材料的真实性均无异议，上述证据材料符合法律规定的形式要件，可以作为认定本案事实的依据。

    被告谢卫国在原一审庭审过程中提交的证据及原告王晓东的质证情况如下：

    证据1:东方锦程公司验资报告，欲证明东方锦程公司的股东对公司的出资及增资已全部到位。

    原告王晓东对验资报告的真实性无异议。

    证据2:议项书，欲证明王晓东未经谢卫国的同意擅自签署了东方锦程公司股东代表谢卫国、张媛静的签名。将公司外方股东的出资转到王晓东控股的烟台锦程医药有限公司使用。

    原告王晓东对该份证据的真实性无异议，但认为所记载的事项与本案无关。

    证据3:东方锦程公司的证明，欲证明王晓东从2000年正式参与东方锦程公司的经营，由他批准调用资金到烟台锦程医药有限公司使用，东方锦程公司目前亏损严重。

    原告王晓东对该证据真实性无异议，但对证明内容有异议，主张王晓东在东方锦程公司任职情况在公司的工商登记材料中已有记载。谢卫国任东方锦程公司董事长，故该公司出具的证明不能作为证据使用。

    证据4:付款通知单、单据一宗，欲证明王晓东在东方锦程公司任董事期间负责分管公司全面工作并对公司财务有批准权。

    原告王晓东对于其曾担任东方锦程公司的董事，并在2000年至2003年这一期间负责分管公司财务这一事实无异议。

    证据5:证人张建国出庭作证证言。张建国作证称：东方锦程公司成立时外方股东出资4万余美元，王晓东顶着谢卫国的名义向东方锦程公司投入150万元，烟台锦程医药有限公司是在东方锦程公司成立后设立的，后期两个公司的财务均由王晓东主持，只有王晓东签字，公司才能对外付款，两个公司产生了摩擦，就分开了王晓东要求财务在他跟前办公，张建国不同意，王晓东提议还他150万元，之后才有了“议项书”。有关“议项书”中所涉及的款项，东方锦程公司已向烟台市中级人民法院起诉烟台锦程医药有限公司。

    原告王晓东对于张建国的证人证言质证称，张建国所谈的“议项书”产生的背景与其所述不同。

    本院认为：除前述“证据3”外，原告王晓东对其他证据的真实性无异议，上述证据材料符合法律规定的形式要件，可以作为认定本案事实的依据，“证据3”需待综合考查其他证据材料后，方可确定其证据效力和证明力。

    本案在发回重审审理过程中，原告王晓东、被告谢卫国对于在原一审过程中各自提交证据的陈述意见及质证意见均无补充。

    原告王晓东在本案发回重审的庭审阶段未提交新的证据材料。

    被告谢卫国在本案发回重审的庭审阶段提交证据及原告王晓东质证情况如下：

    证据1： 1997年12月由王晓东签字的副总经理委派书，证明王晓东出任东方锦程公司副总经理系由公司外方股东墨西哥锦程集团委派，并非被告本人委派。

    原告王晓东对证据真实性无异议，但认为与本案无关。

    证据2：1998年10月，墨西哥锦程集团的证明，欲证明东方锦程公司注册后，王晓东拒不履行出资义务而撤销其副总经理职务。

    原告王晓东对证据的真实性无异议，但认为与本案无关。

    证据3:中国银行特种转账传票二份，欲证明在2000年2月16、17日，谢卫国已将折合人民币150万元的美元投入东方锦程公司的资本金账户内。

    原告王晓东对证据的真实性无异议，但认为鉴于传票的付款人处为空白，不能显示付款主体，且数额与原告主张的不一致。

    证据4;：2006年烟台市芝罘区法院调查笔录，欲证明《议项书》是虚假的，王晓东冒用他人的签名将东方锦程公司100万元资金转走。

    原告王晓东对笔录的真实性无异议，但认为《议项书》是一份意向，而非协议，与本案无关。

    本案庭审过程中，被告谢卫国申请传召证人张建国出庭作证，张建国就本案相关事实作出如下陈述：

    1,关于三方《协议书》，证人称，签署协议书的目的在于明确各方出资比例及享有权益的大小，王晓东要求在东方锦程公司中占主导；协议书没有涉及股权转让、转让的价格、时限。

    2,关于本案涉及的l50万元资金的走向，证人称，在2000年2月16, 17日通过烟台市外汇管理局，由王晓东和张建国将人民币150万元兑换成美元通过墨西哥锦程集团转入东方锦程公司。

    3,关于《议项书》，证人称，该份文件由王晓东提议，张建国按王晓东的意思起草，起因是当时王晓东打算把由其投资兴办的烟台锦程医药有限公司与东方锦程公司的财务分开，王晓东认可由其承担东方锦程公司人民币60万元的亏损，把另外100万元的投资转走，然后王晓东退出东方麟麟公司。王晓东退出公司后，东方锦程公司因亏损严重即进入清算程序，不再经营。

    4,关于王晓东、谢卫国在东方锦程公司的任职及业务分管情况，证人称，谢卫国任董事长、王晓东任董事，王晓东主导公司的业务经营，谢卫国实际不参予公司经营。

    原告王晓东对上述证人的陈述质证称，张建国的表述并未在  《议项书》中明确记载，亦未能提交证据加以佐证，不能证明所谓“原告认可承担东方锦程公司60万元亏损，转走另外100万元”的事实。《议项书》是一份意向，并不对双方产生实际的约束力，与本案无关。

    被告谢卫国认为证人陈述客观真实，三方《协议书》不是股权转让协议，是一份委托持股协议；协议约定的150万元已投入东方锦程公司账户，这一事实张建国在芝罘区法院听证会上已作证，王晓东没有提出异议；王晓东认可由其承担东方锦程公司亏损中的60万元份额，其余100万元投资已经转走；东方锦程公司的实际控制人是王晓东，谢卫国只是挂名。

    本院认为对于谢卫国在本案发回重审审理期间所提交的证据材料，王晓东对真实性均无异议，该部分证据材料符合法律规定的形式要件，可作为认定本案事实的依据。

    本案发回重审审理期间，原告王晓东、被告谢卫国均向法庭提出了前往中国银行烟台市分行调取与《特种银行转账传票》有关的其他证据材料的申请。法庭依据原、被告双方的申请向中国银行烟台市分行调取了《特种银行转账传票》、《银行内部结算凭证》、烟台市外汇管理局对墨西哥锦程集团《请示》的《批复件》各二份，上述证据材料载明了与本案争议有关的如下内容：2000年2月16、 17日，墨西哥锦程集团法定代表人谢卫国将美元171524. 43元作为外方出资，申请由其岳父程天杰的个人账户汇入东方锦程公司资本金账户。烟台市外汇管理局批准了该申请后。上述资金经由程天杰的个人账户汇入东方锦程公司的资本金账户。

    原告王晓东、被告谢卫国对于法庭调取的上述材料的真实性均无异议，王晓东亦认可上述美元资金经由程天杰的个人账户汇入东方锦程公司的资本金账户的事实。

    本院认为，鉴于原、被告双方对于法庭依申请调取的上述证据材料的真实性均无异议，该份证据可作为定案依据。

    经审理查明，1997年12月，墨西哥锦程集团与烟台市药业总公司约定分别出资21. 69万美元（折合人民币180万元）和人民币200万元共同成立东方锦程公司，被告谢卫国作为外方股东的实际控制人和法定代表人担任合资公司副董事长，原告王晓东作为外方股东派出的董事进驻东方锦程公司并担任公司副总经理。1998年10月，外方股东向东方锦程公司董事会提交人事变更通知，决定撤销王晓东作为外方董事的职务、撤销王晓东全权代理墨西哥锦程集团业务的授权，任命姜明明取代王晓东的职位。上述通知送达东方锦程公司后，东方锦程公司向工商行政管理机构办理了变更登记手续。1999年3月，东方锦程公司变更了中方的投资主体、双方的出资比例和注册资本总额，公司注册资本变更为人民币407. 45万元，外方股东追加出资折合人民币27. 45万元后占公司出资额的51%,法定代表人变更为被告谢卫国。

    2000年2月15日，原告王晓东与被告谢卫国及案外人张建国签订《协议书》一份，约定：“一、谢卫国有意与烟台市医药公司合资成立东方锦程公司；二、因谢卫国系墨西哥华人且资金紧张，故愿在合资公司中转让部分股份给王晓东、张建国；三、王晓东已投入合资企业人民币150万元，谢卫国已投入4. 2万美元，张建国已投入人民币20万元，全以谢卫国的名义投资于该合资企业，占东方锦程公司51％的股份；四、为明确三方在投资该合资企业的股份占有比例，以便按各自投入的比例享有权力、承担义务和责任，故将该墨西哥锦程集团占有的51%股份合成100%,其中王晓东占股份为 %，谢卫国占般份为 ％，张建国占股份为 %；五、东方锦程公司实际上是三方共同与烟台市医药公司成立的企业，因此公司所作出的重大决定须外方表决时，谢卫国应先与王晓东、张建国共同协商达成书面一致后，方可在合资企业中参与表决；…；七、本协议为三方成立东方锦程公司对谢卫国转让给王晓东、张建国的东方锦程公司的股份后调整三方在东方锦程公司占股份比例所签订的协议”。2000年2月14日王晓东通过银行转账形式将人民币150万元交付给谢卫国。2000年2月16、17日，谢卫国以其岳父的名义将所收到的人民币150万元折算成171524.43美元汇入东方锦程公司资本全账户内。2000年2月10日，王晓东重新进入东方锦程公司担任董事职务，并主持公司财务工作。

    2003年张建国与王晓东共同起草《议项书》一份，内容为：“由于东方锦程公司与烟台锦程医药有限公司一直混在一起经营，经东方锦程公司董事会研究，有必要将两公司分离，原则运作方案如下：1、烟台锦程医药有限公司、北马路49号麟麟大药房、二马路锦程大药房由王晓东全权负责经营管理东方锦程公司、北马路243号麟麟大药房、青年路锦程大药房、西大街锦程大药房、烟台锦程医药有限公司业务二部由张建国负责经营。2、…前期公司亏损由烟台麟麟医药有限公司业务二部承担。部分外方投在东方麟麟公司的160万元资金除部分作扭亏资金外，余款转到烟台锦程医药有限公司使用…。3、以两个法人公司为主体调整资产归属，原则上现有资产哪个公司占用，

属于哪个公司。…，5、议项书签定后调整开始，… 。该《议项书》表面载有东方锦程公司董事会五位董事（王晓东、谢卫国、张媛静，谷庆文、张建国）的签字。在烟台市芝罘区人民法院于2006年6月28日就烟台市医药公司申诉的与烟台锦程医药有限公司垫付工资纠纷一案的庭审调查笔录中，王晓东承认前述“谢卫国、张媛静”的签字是其在未征得谢卫国、张媛静同意的情况下由其签署的。

    另查明，1998年案外人姜明明向被告谢卫国交付其拟向东方锦程公司投资款人民币10万元，该款项被告谢卫国收到后投入东方锦程公司。2001年6月23日，原告王晓东与案外人姜明明签署协议一份，内容为：姜明明将其持有的以谢卫国名义于1998年10月19日投资于东方锦程公司的人民币10万元转让给王晓东，姜明明在东方锦程公司中的权利义务一并转让给王晓东。

    本案庭审结束后，原告王晓东及被告谢卫国的诉讼代理人均向法庭提交了代理词。原告诉讼代理人认为：一、三方《协议书》的内容是虚假的，违反法律的强制性规定，是无效的。1、三方《协议书》的核心内容是谢卫国转让在东方锦程公司的股份。而根据工商登记材料，东方锦程公司成立于协议书之前，公司的中外股东的出资已到位，外方股东亦没有授权谢卫国转让股份的股东会决议，故所谓股份转让是虚构的。2、根据《中外合资经营企业法》的规定，原告作为个人不能成为合资公司中方的股东，被告谢卫国也不是东方锦程公司的殷东，故《协议书》违反法律的强制性规定而无效，原告王晓东因无效协议而支付的160万元应当返还。二、被告谢卫国明知不具备签订《协议书》的合法资格以及《协议书》内容违反法律规定，而与原告签订《协议书》，应当承担过错贵任。三、原告损失巨大，谢卫国应承担其全部损失。四、谢卫国承担返还王晓东160万元的义务有法律依据，不论该160万元是否投入东方锦程公司，谢卫国均应予以返还。五、谢卫国所提交的《银行特种转账传票》不是新证据，不能作为本案定案依据。六、本案并未超过诉讼时效期间。

被告诉讼代理人认为：一、《协议书》合法有效，非股份转让协议。三方签订《协议书》的本意是通过墨西哥锦程集团投资东方锦程公司获利，就《协议书》的内容来看，此协议实为投资协议或委托持股协议，而非股权转让协议。该协议不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。本案在山东省高院审理时，原告王晓东的原代理律师自始至终都没有否认《协议书》的效力。根据《中外合资经营企业法》的规定，自然人不能成为中外合资企业的中方股东，这也是王晓东要签订协议书的根本原因。其只能将资金投资入墨西哥锦程集团，和张建国、墨西哥锦程集团作为一个出资整体以墨西哥锦程集团这个外资身份对东方锦程公司出资，并据此行使股东权利。王晓东单方要求退还160万元投资款违反了《协议书》的约定和《合同法》的规定，依法不应支持。二、王晓东起诉对象错误，谢卫国非本案当事人。谢卫国为墨西哥锦程集团的法定代表人，东方锦程公司的股东是墨西哥锦程集团和烟台市医药公司，谢卫国不是东方锦程公司的股东。因此，谢卫国不可能以自己的名义和王晓东签订《协议书》。《协议书》的主要内容是就东方锦程公司的资金构成及权利行使作出的详细约定，《协议书》立约的目的是就共同以墨西哥锦程集团与烟台市医药公司成立烟台东方锦程公司达成的协议，几乎每个条款中都涉及了墨西哥锦程集团。谢卫国是墨西哥锦程集团的总裁，《协议书》中的乙方虽名为谢卫国，但谢卫国签署《协议书》的行为属代表墨西哥锦程集团的职务行为，法律后果当由墨西哥锦程集团承担。王晓东签约时对谢卫国不是东方锦程公司的股东是知情的，东方锦程公司是在王晓东的倡议下成立的，墨西哥锦程集团派出的董事为谢卫国和王晓东，这些均能够证明王晓东在1997年东方锦程公司成立时就已知道该公司的外方股东是墨西哥锦程集团。三、150万元投资款去向明确，谢卫国没有侵占。王晓东交付的150万元按当日国家外汇牌价1：8. 745的比例从他人处兑换成了171524. 41美金进入了东方锦程公司的账户，最终由王晓东自己实际控制。证人张建国也当庭证明：“资金进入东方锦程公司后，一直由王晓东自己控制。后东方锦程公司和烟合锦程医药公司分家时，王晓东对投入到东方锦程公司的160万（含转让的10万）自认60万元的亏损，100万元转到其控制的烟台锦程医药公司”。王晓东非法伪造谢卫国和其他人的签名，‘炮制”出《议项书》，违法将100万元据为己有。四、王晓东的起诉已超过法律规定的诉讼时效按原告的观点，在2000年2月12日签订协议书之后随之得知谢卫国不是股东，所以其160万元应当退还。也就是说这时王晓东知道或应当知道权利被侵犯。到其2003年起诉本案时，已明显超过2年诉讼时效。   

本院确认的上述事实，有原告王晓东提交的工商登记材料、三方协议书、银行进账单、支票存根、王晓东与姜明明所签协议及被告谢卫国提交的工商登记材料、议项书、证明、付款通知单及单据一宗、人民法院调查笔录、委派书、张建国的证人证言、特种银行转账传票、以及本院调取自银行的单据、开庭笔录等证据材料加以证实，上述证据材料已经本院审查和开庭质证，可以采信。

    本院认为，本案为财产返还纠纷，因被告谢卫国系墨西哥公民，本案依照涉外商事纠纷案件审理。因本案中争议款项的交付地在山东省烟台市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院《关于涉外民商事案件讼诉管辖若干问题的规定》中的相关规定，原告起诉本案时，涉案款项发生地在本院司法辖区内，本院依合同履行地为连接点，取得对本案的管辖权。庭审过程中，各方一致同意适用中华人民共和国实体法律解决本案实体争议，本院对各方当事人的选择予以确认。

本案原、被告双方的诉争围绕2000年2月三方签订的《协议书》以及原告王晓东交付给被告谢卫国的150万元资金的走向展开，故本案争议的焦点问题有二，其一，三方《协议书》应当如何定性；其二，涉案的160万元是否已作为王晓东对东方锦程公司的投资投入合资公司，王晓东本人对该事实是否应当知情。   

关于焦点问题一，《协议书》的第二条在字面上虽表述为“转让部分股份”，鉴于王晓东在东方锦程公司成立时即以外方股东派出董事的身份任职公司的副总经理，王晓东对于东方锦程公司外方股东并非谢卫国个人这一事实应当是明知的，故王晓东应当知道谢卫国个人实际上没有“股份”可以转让。同时，我国《中外合资经营企业法》不允许我国公民以个人身份作为中外合资公司的股东，即使谢卫国欲通过其实际控制的墨西哥锦程集团将股份转让给王晓东，签于上述法律的规定，王晓东亦不可能通过办理股权变更登记手续的方式成为东方锦程公司的“显名’股东，签约的三方当事人对于法律的这一规定均应当是明知的。但我国《中外合资经营企业法》的前述规定并不必然导致《协议书》无效的法律后果，原因在于法律的这一规定规制的是中外合资经营企业中方股东的“市场准入门槛”问题，王晓东与谢卫国或墨西哥锦程集团约定受让外资股份，该约定因违反了法律关于行政管理的相关规定，而无法办理股权过户手续，但该约定本身并未侵害到国家或社会公共利益。《协议书））的第二条约定的内容存在履行上的障碍，其根本原因不在于东方锦程公司的中方股东对于三方《协议书》是否知情，亦不完全在于谢卫国个人是否有“股份”可供转让，而是由于法律的规定使得王晓东无法成为东方锦程公司的“显名”股东，王晓东欲实现参股东方锦程公司的目的，只能选择“隐名投资”的方式。故三方《协议书》不应仅依据前述第二条的表面记载而定性为股权转让协议。从《协议书》第四、五条的表述看，这是三方确定以东方锦程公司外方股东墨西哥锦程集团的名义持股，王晓东、张建国以隐名股东的身份按投资比例分享墨西哥锦程集团在东方锦程公司中的股东权益。关于“隐名投资协议”的法律效力问题，在2000年之前，不论是我国《公司法》还是《中外合资经营企业法》及其《实施细则》均没有对这一现象作出否定性的规定。因此，本案“隐名投资协议”，即三方《协议书》的效力问题应当依据我国《合同法》中关于合同效力的原则性规定确认其是否具备法律效力。《协议书》的第四、五条明确约定王晓东、张建国以“隐名投资”的方式，分享股东权利。在实际操作中，王晓东于《协议书》签订之时将150万元投资交付给了谢卫国，意图通过谢卫国作为外方股东代表的身份将该笔资金投入东方锦程公司，在交付上述“隐名投资”款后，王晓东以入主公司的方式实现了其参与公司经营管理的目的。《协议书》的这一约定是王晓东、张建国的真实意思表示，不存在我国《合同法》第五十二条所规定的无效情形，应当认定《协议书》中王晓东、张建国“隐名投资”、分享股东权益的约定在三方签约人之间具备法律约束力。

    关于焦点问题二，诉争的160万元分为两个部分，其一是姜明明于1998年交付给谢卫国的10万元“隐名出资”，该部分出资从2001年6月王晓东与姜明明所签订的协议书的表述看已经于1998年10月份投资于合资公司。第二部分是2000年2月14日王晓东交付给谢卫国的150万元‘隐名投资”。对于该笔资金的走向，原告王晓东在起诉状中称150万元资金由被告谢卫国“占有、使用”。被告谢卫国在原一审庭审过程中主张依据三方《协议书》第三条“甲方（王晓东）已投入合资企业150万元，的表面记载，证明该笔资金其已投入合资企业。根据谢卫国在原一审庭审质证过程中的表述，其签署该份《协议书》的时间是在2009年2月12日，王晓东交付投资是在2000年2月14日。显然，协议签署时资金不可能进入公司资本金账户。众所周知，我国在2000年前后对于“资本”项下外汇资金的进出境实施严格的外汇管制措施，一般情况下，中外合资企业外方投资者的出资应当是从境外汇入外币资本金，且须经过外汇管理部门审查批准后，银行方可将外币投资汇入合资公司的资本金账户内。所以，即使按照《协议书》表面载明的署名日期：2000年2月15日看、2000年2月14日王晓东才将150万元资金交付给谢卫国，按照一般的惯例，谢卫国不可能在一天的时间内从境外调集外汇资金并完成外汇管理的各项审查批准手续，并将外汇资金汇入合资企业资本金账户内。故仅凭《协议书》第三条的表面记载不能确定在协议签署时，约定的外汇资金已实际汇入合资公司资本金账户内。关于《议项书》中涉及的160万元问题，《议项书》的记载为“部分外方投在东方锦程公司的

160万元”，这里并没有直接涉及到王晓东交付给谢卫国的150万元，且谢卫国在原一冲庭审过程中提交的东方锦程公司验资报告载明外方股东出资已到位。故单凭此项记载亦不足以证实本案所涉150万元资金的走向问题。实际上，从本院依申请调取的银行证据看，谢卫国在收到王晓东交付的上述150万元资金后，另行筹集了17万余美元，并以向烟台市外汇管理局特别审批的形式，将该笔资金通过谢卫国岳父的个人账户内在境内完成了转账手续，资金实际汇入合资公司资本金账户的时间也是发生在2000年的2月16、 17日。综上，只有本院调取自银行的证据材料才能够完整地证明谢卫国已完成了三方《协议书》项下的受托投资义务。

    关于原告王晓东对于150万元“隐名投资”的走向是否知情的问题，本院认为，综合本院调取自银行的证据材料、烟台市芝罘区人民法院的调查笔录及张建国的证人证言，能够确认《议项书》中关于“外方投在东方锦程公司的160万元资金”即是王晓东受让于姜明明的10万元和其本人投入的150万元“隐名出资”，理由基于以下已经查明的事实：第一、三方《协议书》中对于东方锦程公司的外方股东实际投入公司的出资额确定为4. 2万美元，这一数字与160万元出资的表述有极大差距；第二、投入到东方锦程公司的150万元出资表面上是以外方股东的名义进入公司资本金账户；第三，该部分资金是谢卫国收到王晓东的委托投资款后，以“曲线”方式投入东方锦程公司；后期，王晓东又受让了姜明明的10万元“隐名出资款”，合计为160万元出资。王晓东在本案所涉《协议书》签署之前便以东方锦程公司董事的身份重新进入东方锦程公司，并在《协议书》签署之后掌管公司财务长达三年左右的时间，期间，其对于谢卫国以其岳父账户汇入公司资本金账户内的150万元资金的来历是不可能不知情的。同时，在《议项书》中王晓东和张建国亦对于该160万元作出了“部分作扭亏资金外，余款转出”的处理，这表明：第一、王晓东认可其投资于东方锦程公司的资金总额为160万元，第二、王晓东至少在签署《议项书》时对于其投资于东方锦程公司的160万元资金已入账的事实是充分知情的。

    关于原告在其诉讼主张和代理意见中所提出的“被告明知不具备签订协议的资格，明知协议书的内容违法，而签订协议书，应承担全部过错责任”的主张，本院认为，谢卫国全资控股的墨西哥公司持有东方锦程公司的股份，王晓东对于这一事实应当是明知的。因此，《协议书》实际上是王晓东、张建国与谢卫国所签订的“隐名投资协议”。最高人民法院在2010年颁布的《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》中明确指出：合同约定一方实际投资，另一方作为外商投资企业名义股东，不其有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或未生效的，人民法院不予支持。从这一司法解释的原则性规定看，法律对于当事人之间签订“隐名投资”合同，并据此参与公司经营管理是不禁止的。关于王晓东是否享有并行使了东方麟麟公司出资者权益的问题，谢卫国在本案原一审过程中提交的大量发生于2000年至2002年间的公司财务凭证看，王晓东在与谢卫国签署了《协议书》之后，以东方锦程公司董事的身份执掌公司的财务，这一事实证明王晓东在这一段时间内实际享有并行使了出资者关于参与公司经营、管理的权益。在这种情况下，对于原告王晓东所提因”《协议书》无效，其出资行为未得到法律认可”，进而要求谢卫国返还投资款的主张，本院认为，谢卫国依据三方《协议书》所承担的是一种受托投资义务，在其将资金汇入公司后，其合同项下的义务已履行完毕，不存在返还投资款的问题。至于原告是否如其在诉讼代理词中所称“损失巨大”，实际上，王晓东在以董事的身份重新进入东方锦程公司后已经享有并行使了出资者的权益，其在退出东方锦程公司时通过未经许可使用公司其他董事签名并制作《议项书》的形式，认可由其承担东方锦程公司的部分亏损并意图将其投入到东方锦程公司的剩余出资抽出，这一表示说明即便其投资有所损失，王晓东对该部分损失也是自认的。关于原告所提谢卫国提供的《中国银行特种转账传票》不是新证据的主张，本院认为，本案是经审判监督程序审查后发回重审的案件，案件审理按照一审程序进行，故王晓东主张所依据的最高人民法院《审判监督程序若干问题的解释》的相关规定不适用于本案的情形，该主张不应采信。

    综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：

    驳回原告王晓东对被告谢卫国的诉讼请求。

    案件受理费人民币19430元，由原告王晓东负担。

如不服本判决，原告王晓东可在判决书送达之日起十五日内、被告谢卫国可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状正、副本，缴纳相应上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。

                          审  判  长    韩向东

  代理审判员    周建军

  代理审判员    解  鲁

  二0一一年四月二十日

  书  记  员    袁宏英